La prueba del dolo en el crimen de hambruna

Introducción

Hay una desproporción difícil de explicar entre la frecuencia con que el hambre se emplea como instrumento bélico y la escasez de respuestas penales frente a esa práctica. Los asedios prolongados, las denegaciones sistemáticas de acceso humanitario y la destrucción de infraestructuras agrícolas e hídricas figuran entre las conductas más recurrentes de los conflictos de las últimas tres décadas. El Estatuto de Roma las tipificó en 1998. Hasta noviembre de 2024 ningún pliego de cargos ante la Corte Penal Internacional las había invocado.

El contraste con la práctica de los tribunales ad hoc acentúa la anomalía: ni el cerco de Sarajevo ni los procesos de Arusha dieron lugar a imputación alguna por inanición como conducta autónoma, pese a que en ambos escenarios la privación de bienes indispensables estuvo documentada. El epígrafe 3.6 examina las razones de esa omisión y la inercia que ha dejado tras de sí.

Dos explicaciones compiten. La primera atribuye la inaplicación a un defecto del tipo, que exigiría un propósito específico de causar hambruna imposible de acreditar. La segunda la atribuye a un déficit de método probatorio, y sostiene que el precepto es aplicable si se identifica correctamente el objeto sobre el que debe recaer el dolo. De cuál de las dos sea cierta depende que la solución pase por reformar el Estatuto o por litigarlo mejor.

La primera imputación de este crimen ante la Corte, en noviembre de 2024, ha convertido una discusión hasta entonces teórica en un problema con consecuencias procesales inmediatas. La resolución que la acordó contiene además un dato de considerable interés dogmático, relativo al distinto rendimiento de dos calificaciones sostenidas sobre un mismo sustrato fáctico. Esa divergencia, hasta ahora poco explorada, obedece a la distinta estructura de ambos tipos y ofrece un punto de partida empírico para el análisis.

La doctrina especializada ha crecido con rapidez desde la enmienda de 2019, con aportaciones que han delimitado el alcance de la prohibición humanitaria subyacente y han propuesto reconstrucciones normativas del crimen. El terreno menos transitado es el probatorio: qué indicios permiten acreditar el elemento subjetivo, con qué estándar y en qué fase del procedimiento. Ese es el espacio en el que este trabajo pretende aportar algo.

La oportunidad de la pregunta no es únicamente académica. De la respuesta que se dé al umbral de intención depende que la Fiscalía abra o descarte líneas de investigación sobre asedios en curso, que las salas admitan o rechacen cargos por esta figura y que los Estados que todavía no han ratificado la enmienda de 2019 encuentren razones para hacerlo. Hay además un efecto que suele pasarse por alto: un tipo penal cuya aplicación se tiene por imposible deja de operar también como norma de conducta, porque los asesores jurídicos incorporados a la cadena de mando no advierten sobre un riesgo que nadie ha llegado a materializar. La discusión sobre el elemento subjetivo tiene por ello un alcance preventivo que excede el interés dogmático.

La pregunta de investigación puede formularse en términos precisos: ¿sobre qué objeto ha de recaer la intención que exige el artículo 8(2)(b)(xxv) del Estatuto de Roma, y mediante qué medios de prueba cabe acreditar ese objeto ante la Corte? De ella se desprenden tres preguntas subordinadas. La primera es si el tipo contiene una disposición en contrario en el sentido del artículo 30, capaz de elevar el umbral subjetivo por encima de la regla general. La segunda es si el criterio de la única inferencia razonable, tal como la práctica lo viene aplicando al elemento subjetivo, ha de exigirse en todas las fases del procedimiento y respecto de cada elemento por separado. La tercera es qué condiciones debe reunir un concreto medio de prueba para acreditar el conocimiento que el artículo 30(3) requiere.

La hipótesis se desdobla en dos afirmaciones de naturaleza distinta, y separarlas desde el principio importa porque no corren la misma suerte. La primera es dogmática y se contrasta mediante el análisis del texto, de su sistema y de los trabajos preparatorios. La segunda es explicativa y se contrasta frente a la práctica, que puede ofrecer causas concurrentes de la inaplicación; las conclusiones dan cuenta de que aquella se confirma y esta solo en parte.

De la hipótesis principal se derivan dos hipótesis auxiliares que el trabajo examina por separado. Conforme a la primera, la regla según la cual la conclusión extraída de un conjunto indiciario ha de ser la única razonable es correcta como criterio general de la prueba por indicios en el momento de la condena, pero carece de fundamento su anticipación a las fases preliminares y su proyección sobre un elemento aislado. Conforme a la segunda, el conocimiento que el artículo 30(3) exige puede acreditarse mediante advertencias humanitarias que reúnan determinadas condiciones, cuya enunciación sistemática constituye la aportación propia de esta investigación.

El método empleado es el dogmático-jurídico, completado con el análisis exegético del tipo conforme a las reglas de interpretación de los tratados y con el examen de la jurisprudencia internacional pertinente; el capítulo primero expone esa metodología y declara las limitaciones que la condicionan. Dos de ellas deben anticiparse, porque afectan a la lectura de cuanto sigue. El texto de las órdenes de detención de 21 de noviembre de 2024 permanece reservado, de modo que las afirmaciones sobre el razonamiento de la Sala en materia de elemento subjetivo tienen valor de inferencia razonada y no de constatación documental. Y no existe todavía sentencia condenatoria alguna por este crimen, lo que sitúa el trabajo en el terreno de la propuesta contrastable antes que en el de la constatación. La investigación se cerró el 31 de mayo de 2026, y las situaciones examinadas siguen abiertas.

Sobre esa base, el trabajo se ordena en tres capítulos y unas conclusiones. El capítulo primero fija los objetivos, el método, el estado de la cuestión y los límites del estudio. El capítulo segundo reconstruye el marco dogmático: la genealogía de la prohibición humanitaria, los elementos del tipo objetivo y su carácter de delito de mera actividad y de consumación prolongada, el régimen del elemento subjetivo en el artículo 30 y las fronteras del tipo frente a las figuras vecinas. El capítulo tercero desarrolla el problema central, la prueba del dolo: delimita el objeto sobre el que este debe recaer, examina el estándar de inferencia y su distribución por fases procesales, formula la aportación propia, la notificación humanitaria cualificada, la contrasta con los canales institucionales que hoy podrían suministrar ese material y la somete a los supuestos contemporáneos en que la Corte ya opera. Las conclusiones ordenan los resultados, distinguen lo confirmado de lo que no lo está y señalan qué permitiría refutar la tesis.

Capítulo 1Marco metodológico

1.1. Objetivos del estudio

El objetivo general de esta investigación consiste en determinar el umbral de intención exigible por el tipo de hambruna y proponer criterios operativos para su acreditación ante la Corte. Los objetivos específicos son cinco: reconstruir la genealogía de la prohibición desde el derecho humanitario hasta la norma penal; delimitar los elementos del tipo objetivo, con particular atención a su carácter de delito sin resultado; analizar el régimen del artículo 30 y la controversia sobre el alcance del adverbio que califica la conducta; examinar los obstáculos probatorios y proponer una construcción indiciaria que los supere; y formular propuestas jerarquizadas según su viabilidad.

1.2. El método dogmático-jurídico

El trabajo emplea el método dogmático-jurídico, orientado a la reconstrucción sistemática del contenido de las normas vigentes. Su aplicación al derecho penal internacional presenta una particularidad: el sistema de fuentes del artículo 21 combina el Estatuto y los Elementos de los Crímenes con los tratados y principios del derecho internacional aplicable, y solo en defecto de ambos con los principios generales derivados de los ordenamientos nacionales. Esa jerarquía obliga a distinguir con cuidado entre lo que impone la norma penal y lo que aporta la norma humanitaria a la que aquella se remite.

La interpretación estricta que ordena el artículo 22(2), unida a la prohibición de analogía, obliga a un método de lectura contenido. Ese mandato no habilita sin embargo a completar el tipo con exigencias ausentes de su texto, y de esa distinción depende buena parte del análisis del capítulo segundo. El trabajo asume por ello una regla de trabajo: toda exigencia típica debe poder anclarse en un elemento textual identificable, ya proceda del Estatuto, ya de los Elementos de los Crímenes.

1.3. Análisis exegético del tipo

La interpretación sigue las reglas de los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: sentido corriente de los términos en su contexto y a la luz del objeto y fin, con recurso a los trabajos preparatorios como medio complementario. La práctica ulterior de los Estados y de los órganos competentes se considera conforme al artículo 31(3), lo que importa para valorar el alcance de la Resolución 2417 del Consejo de Seguridad.

Los Elementos ayudan a la Corte en la interpretación y aplicación de los tipos y deben ser compatibles con el Estatuto, conforme al artículo 9. Su condición de instrumento subordinado plantea la cuestión, tratada en el epígrafe 2.4.2, de si pueden modificar la regla general del artículo 30. El trabajo parte de que la práctica judicial les ha reconocido esa aptitud, y examina las consecuencias de esa premisa.

El Estatuto tiene seis versiones igualmente auténticas. El cotejo entre ellas revela en el tipo estudiado una asimetría terminológica con efectos sustantivos, dado que el término empleado en la versión inglesa para la modalidad de obstaculización del socorro arrastra una tradición interpretativa distinta de la del adverbio que califica la conducta principal. El artículo 33 de la Convención de Viena ofrece el criterio de solución, y el argumento se desarrolla en el epígrafe 2.4.3.

1.4. Análisis jurisprudencial

Se han seleccionado resoluciones de la Corte Penal Internacional relativas al elemento subjetivo y a los modos de responsabilidad, resoluciones de los tribunales ad hoc sobre inferencia de estados mentales y prueba indiciaria, y pronunciamientos de la Corte Internacional de Justicia sobre el estándar de inferencia aplicado al dolo genocida. La inclusión de estos últimos en un trabajo penal se justifica porque el criterio de la única inferencia razonable migró desde esa sede hacia la práctica penal, y su crítica exige acudir al origen.

El artículo 21(2) permite a la Corte aplicar principios y normas conforme los haya interpretado en decisiones anteriores, sin imponer vinculación. Las resoluciones se emplean por ello como material argumentativo y no como precedente obligatorio, distinguiendo entre las razones de la decisión y las consideraciones incidentales, cuya autoridad es menor y así se advierte cuando el caso lo pide.

1.5. Estado de la cuestión

La literatura se ordena en tres bloques. El primero, de raíz humanitaria, analiza el contenido de la prohibición y sostiene mayoritariamente que la norma general del Protocolo Adicional I exige una finalidad de causar hambre. El segundo, de orientación penal, discute el traslado de esa exigencia al tipo estatutario y ha producido la propuesta de entender el crimen de manera transitiva, centrada en el acto de privación antes que en su resultado. El tercero, de carácter aplicado y promovido por organizaciones especializadas, ha documentado la práctica y ha impulsado la ratificación de la enmienda de 2019, con la obra colectiva coordinada por Conley, De Waal, Murdoch y Jordash (2022) como referencia principal. La producción en lengua española es todavía escasa y se ha concentrado en el plano humanitario antes que en el penal, con los trabajos de Fillol Mazo (2020, 2023) como aportación más sistemática sobre la protección jurídica del acceso a los alimentos en el conflicto armado. El elemento subjetivo de este tipo no ha recibido entre nosotros tratamiento monográfico, si bien la dogmática española dispone de un instrumental especialmente afinado para abordarlo, tanto en materia de prueba del dolo (Ragués i Vallès, 1999) como en el análisis del artículo 30 del Estatuto (Garrocho Salcedo, 2017). Debe destacarse, dentro del tercer bloque, el capítulo de Jordash, Murdoch y Holmes (2022), que es el trabajo que más se aproxima al objeto de esta investigación: revisa el régimen humanitario y penal de la inanición y se detiene de manera expresa en el elemento subjetivo del artículo 8(2)(b)(xxv), señalando la falta de claridad sobre ese extremo como una de las causas de la ausencia de enjuiciamientos. Su enfoque es, sin embargo, el de una hoja de ruta para el operador jurídico, y no aborda la cuestión que aquí se plantea, esto es, qué requisitos ha de reunir un concreto medio de prueba para acreditar el conocimiento exigido por el artículo 30(3).

La laguna que este trabajo aborda se sitúa entre el segundo y el tercer bloque. La reconstrucción dogmática del elemento subjetivo está avanzada; la traducción de esa reconstrucción a criterios de prueba utilizables por un fiscal y valorables por una sala, no. Ese es el vacío que aquí se intenta reducir.

1.6. Delimitación y limitaciones del estudio

El estudio se ciñe al crimen de guerra de los artículos 8(2)(b)(xxv) y 8(2)(e)(xix) del Estatuto de Roma y a su elemento subjetivo. Las figuras de genocidio, exterminio y persecución se examinan únicamente en cuanto sirven para delimitar por contraste el tipo estudiado. Quedan fuera la responsabilidad internacional del Estado, las reparaciones a las víctimas y la persecución ante jurisdicciones nacionales, salvo mención incidental.

En el plano temporal, el análisis normativo abarca desde los Protocolos Adicionales de 1977 hasta el 31 de mayo de 2026, fecha de cierre de esta investigación. Las situaciones contemporáneas examinadas se encuentran abiertas y su estado procesal es variable, de modo que las referencias a ellas describen resoluciones dictadas hasta esa fecha, no anticipan resultado alguno y deben contrastarse en el momento de la consulta.

Cuatro limitaciones deben declararse. La primera es la reserva de las órdenes de detención dictadas el 21 de noviembre de 2024, cuyo texto no es público: el análisis se apoya en la información difundida por la propia Corte y en resoluciones posteriores que se remiten a su contenido, de modo que las afirmaciones sobre el razonamiento de la Sala en materia de elemento subjetivo tienen valor de inferencia razonada y no de constatación documental. La segunda es el carácter abierto de las situaciones examinadas y la rapidez con que varía su estado procesal, que obliga a fijar una fecha de cierre, el 31 de mayo de 2026, y a contrastar el estado de las actuaciones en la fecha de consulta. La tercera es la ausencia de sentencia condenatoria alguna por este crimen, lo que impide verificar las conclusiones contra una aplicación judicial completa y sitúa el trabajo en el terreno de la propuesta antes que en el de la constatación. La cuarta es de fuentes: el debate sobre este tipo penal se ha desarrollado principalmente en lengua inglesa, y a esa literatura se acude de manera preferente, mientras que la dogmática española se emplea en la parte relativa a la prueba del dolo, donde su elaboración es más fina.

Capítulo 2Marco teórico y dogmático

2.1. Genealogía de la prohibición: del derecho humanitario a la norma penal

El hambre como arma acompaña a la guerra desde que existen ciudades amuralladas, y durante siglos careció de regulación específica. El derecho de La Haya admitía el asedio sin más límite que las normas generales sobre bombardeo, y los Convenios de Ginebra de 1949 solo abordaron la cuestión de manera oblicua, mediante las obligaciones de paso de socorros del artículo 23 del cuarto Convenio, redactado en términos tan condicionados que su eficacia resultó escasa.

El cambio llegó en 1977. El artículo 54(1) del Protocolo Adicional I prohíbe, como método de guerra, hacer padecer hambre a las personas civiles, y su apartado segundo desarrolla la prohibición vedando atacar, destruir, sustraer o inutilizar los bienes indispensables para la supervivencia de la población, con una enumeración que incluye artículos alimenticios, zonas agrícolas, cosechas, ganado, instalaciones de agua potable y obras de riego. La técnica combina una cláusula general de prohibición del método con una descripción de las conductas típicas que lo materializan.

El artículo 14 del Protocolo Adicional II reproduce la prohibición para los conflictos armados sin carácter internacional en términos casi idénticos, y lo hace sin someterla a excepción alguna, a diferencia de lo que ocurre en el instrumento aplicable a los conflictos internacionales. Esa asimetría, que convierte la prohibición en más severa para las guerras civiles que para las internacionales, se explica por la dinámica negociadora de la conferencia diplomática antes que por una decisión meditada, y anticipa el desajuste que reaparecerá al trasladar la norma al plano penal.

El estudio sobre derecho internacional humanitario consuetudinario publicado en 2005 (Comité Internacional de la Cruz Roja, 2005, normas 53 a 56) consolidó la prohibición en cuatro reglas que la práctica de los Estados y la opinio iuris sustentan con independencia de la ratificación de los Protocolos. La norma 53 recoge la prohibición de hacer padecer hambre a la población civil como método de guerra; la 54, la de atacar los bienes indispensables para su supervivencia; la 55 impone permitir y facilitar el paso rápido y sin trabas de la ayuda humanitaria destinada a los civiles necesitados; y la 56 exige garantizar la libertad de movimiento del personal humanitario autorizado.

El estudio atribuye a las cuatro carácter consuetudinario tanto en conflictos internacionales como internos. La consecuencia práctica es de primer orden: la prohibición vincula a los Estados no partes en los Protocolos y a los grupos armados organizados, dato decisivo cuando el escenario relevante es una guerra civil en un Estado que no ha ratificado el Protocolo Adicional II. Su carácter consuetudinario permite además sortear la objeción de irretroactividad respecto de conductas anteriores a la entrada en vigor de un tratado para un Estado determinado.

El Consejo de Seguridad adoptó el 24 de mayo de 2018 la Resolución 2417, primer pronunciamiento del órgano dedicado de manera específica al vínculo entre conflicto armado y hambre. El texto condena el empleo de la inanición de civiles como método de guerra, reclama el acceso humanitario sin trabas y advierte de la disposición del Consejo a considerar medidas contra quienes obstaculicen la ayuda.

Su naturaleza jurídica ha sido objeto de discusión. No fue adoptada en el marco del Capítulo VII y carece por tanto de efectos vinculantes en sentido estricto, lo que ha llevado a un sector a negarle relevancia normativa y a considerarla una manifestación política. La lectura contraria, más persuasiva, la sitúa como elemento de la práctica ulterior a efectos del artículo 31(3)(b) de la Convención de Viena y como prueba de opinio iuris respecto del carácter consuetudinario de la prohibición (Akande y Gillard, 2019; Fillol Mazo, 2020). La adopción por unanimidad, en un órgano cuya composición incluye a los Estados con mayor implicación en los conflictos donde el hambre se ha empleado, refuerza esta segunda interpretación.

La conferencia de Roma incorporó el crimen de hambruna al catálogo de crímenes de guerra en conflictos internacionales sin apenas debate, y omitió su inclusión en el listado aplicable a los conflictos internos. La omisión llama la atención porque el Estatuto sí trasladó a ese segundo listado numerosos tipos procedentes del régimen de los conflictos internacionales, y porque la prohibición sustantiva es, como se ha visto, más rotunda en el Protocolo Adicional II que en el primero.

Los trabajos preparatorios no ofrecen explicación. Quienes participaron en la negociación han descrito el resultado como producto de la premura de las últimas sesiones y de equilibrios políticos difícilmente reconstruibles, sin que conste debate alguno sobre el fondo; así lo describen quienes participaron en la redacción del catálogo de crímenes de guerra (von Hebel y Robinson, 1999) y lo confirma el análisis de los trabajos preparatorios del tipo (Dörmann, 2003). La ausencia de razón sustantiva documentada es relevante para la interpretación: impide sostener que el silencio expresara una voluntad deliberada de excluir la conducta, y facilita la lectura de la enmienda de 2019 como corrección de una omisión técnica antes que como creación de derecho nuevo.

2.2. El tipo objetivo del artículo 8(2)(b)(xxv)

2.2.1. La conducta típica y los bienes indispensables

Los Elementos de los Crímenes describen la conducta con una fórmula escueta: el autor privó a personas civiles de objetos indispensables para su supervivencia. El verbo nuclear es privar, no matar ni causar hambre, y esa elección terminológica condiciona todo el análisis posterior. La privación admite modalidades comisivas muy distintas, desde la destrucción física de los bienes hasta la interposición de obstáculos administrativos que impiden su llegada.

El Estatuto no exige que la privación afecte a la totalidad de la población ni que revista una intensidad determinada. Tampoco requiere que se prolongue durante un tiempo mínimo, aunque la duración operará como indicio relevante en el plano probatorio. Lo que sí exige es que recaiga sobre personas civiles, lo que remite a la definición del artículo 50 del Protocolo Adicional I y excluye la privación dirigida exclusivamente contra combatientes.

La enumeración del artículo 54(2) del Protocolo Adicional I tiene carácter ejemplificativo, según reconoce el propio comentario del Comité Internacional de la Cruz Roja, de modo que el concepto se define por su función y no por una lista cerrada. Un bien es indispensable cuando su carencia compromete la supervivencia de la población en las circunstancias concretas, criterio que obliga a un juicio contextual: el combustible no es un bien indispensable en abstracto, pero sí lo es cuando de él depende el funcionamiento de las bombas de agua o de las incubadoras de un hospital.

Esa naturaleza funcional explica que el catálogo se haya ampliado en la práctica reciente hacia la electricidad, los suministros médicos y el combustible, ampliación que la primera aplicación judicial del tipo ha recogido. La objeción de que tal extensión vulnera el principio de legalidad no resiste el examen: no se trata de crear categorías nuevas por analogía, sino de aplicar un criterio funcional que el propio precepto contiene.

El doble uso constituye la dificultad central. Casi todo bien indispensable para la población civil beneficia también, en alguna medida, a las fuerzas armadas presentes en el mismo territorio. La solución no puede consistir en excluir del ámbito típico cuanto sea susceptible de aprovechamiento militar, porque ello vaciaría la norma. El propio Protocolo ofrece el criterio al exigir que el uso militar sea exclusivo, cuestión que se examina al tratar las excepciones.

2.2.2. La obstaculización de los socorros, el asedio y el bloqueo

El tipo penal menciona expresamente, como modalidad incluida, la obstaculización de los suministros de socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra. La remisión conduce al artículo 70 del Protocolo Adicional I, que impone a las partes autorizar y facilitar el paso rápido y sin trabas de los envíos de socorro imparciales cuando la población civil no esté suficientemente abastecida, y les prohíbe desviarlos o retrasar su envío salvo en caso de necesidad urgente en interés de la población beneficiaria. La sistematización más completa de este régimen figura en la guía elaborada por Akande y Gillard (2016) para la Oficina de Coordinación de Asuntos Humanitarios.

El precepto humanitario somete las operaciones al consentimiento de la parte afectada, cláusula que ha servido de fundamento a las denegaciones sistemáticas. La interpretación consolidada, sin embargo, entiende que ese consentimiento no puede denegarse de manera arbitraria, y que la denegación arbitraria constituye por sí misma una infracción. Lo que el precepto reconoce es una facultad de control sobre las modalidades del paso, no un derecho de veto sobre la asistencia. El Comentario actualizado del Comité Internacional de la Cruz Roja al IV Convenio de Ginebra, publicado en octubre de 2025, confirma esa lectura al sistematizar los artículos 23 y 59 a 62 del Convenio y precisar el alcance de las disposiciones técnicas admisibles frente a la obligación de permitir y facilitar el paso (Comité Internacional de la Cruz Roja, 2025). Se trata del pronunciamiento interpretativo más reciente y autorizado sobre esta materia.

Dos precisiones de ese Comentario interesan de manera directa al objeto de esta investigación. La primera es metodológica: el texto adopta expresamente las reglas de interpretación de la Convención de Viena y sitúa la buena fe en el centro de la aplicación del Convenio. De ahí se sigue un refuerzo de la lectura de la cláusula de consentimiento como facultad de control sobre las modalidades del paso y no como derecho de veto, puesto que una interpretación que permitiera vaciar la obligación mediante el ejercicio meramente formal de aquella facultad sería incompatible con el objeto y fin del instrumento. La segunda es sistemática: al integrar de manera deliberada los desarrollos del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho penal internacional producidos desde 1958, el Comentario ofrece un punto de apoyo al argumento, desarrollado en el epígrafe 2.2.3, de que las excepciones del régimen humanitario operan como delimitación negativa del ámbito de la prohibición y no como supuestos de error del autor.

La recepción doctrinal del Comentario se encuentra todavía en curso, y el simposio conjunto promovido por el Comité Internacional de la Cruz Roja con EJIL: Talk! y Just Security se desarrolló entre febrero y marzo de 2026 (Comité Internacional de la Cruz Roja, EJIL: Talk! y Just Security, 2026), de modo que sus consecuencias sobre el régimen de las operaciones de socorro no están aún consolidadas. Lo que aquí se retiene es lo que no admite discusión: la denegación arbitraria del consentimiento infringe la norma humanitaria, y esa infracción constituye el sustrato sobre el que el tipo penal construye la modalidad de obstaculización.

Debe advertirse una asimetría terminológica que se examina en detalle al tratar el elemento subjetivo. Mientras la conducta principal se describe con el adverbio que denota intención, la modalidad de obstaculización emplea en el texto inglés el término wilfully, cuya tradición interpretativa en el régimen de las infracciones graves comprende también la temeridad. La discordancia entre versiones lingüísticas auténticas produce aquí un efecto sustantivo que los redactores difícilmente previeron.

El asedio no está prohibido por el derecho internacional humanitario. Cercar una plaza defendida para forzar su rendición constituye una operación militar admisible, y el bloqueo naval cuenta con una regulación consuetudinaria que el Manual de San Remo sistematizó (Doswald-Beck, 1995). La ilicitud no deriva del cerco en cuanto tal, sino de su empleo para privar a la población civil de lo indispensable.

El deslinde se articula sobre dos criterios. El primero atiende al objeto de la privación: un cerco que interdicte el abastecimiento militar y mantenga operativos los corredores para la población civil no incurre en el tipo. El segundo, recogido expresamente en el Manual de San Remo respecto del bloqueo, declara ilícita la medida cuando tiene por único o principal objeto privar de alimentos a la población civil, o cuando el daño causado a esta es excesivo en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista.

La cuestión de si ese segundo criterio, de estructura proporcional, se traslada al tipo penal es discutida y se retoma al examinar el contraste con el artículo 8(2)(b)(iv). Baste anticipar que el precepto estatutario no incorpora cláusula alguna de ponderación, lo que sugiere que la privación de bienes indispensables se configuró como método prohibido en términos absolutos.

2.2.3. Delito de mera actividad y excepciones humanitarias

Ni el Estatuto ni los Elementos de los Crímenes exigen que la privación produzca resultado alguno. No se requiere la muerte de personas, ni la declaración técnica de una situación de hambruna, ni siquiera la constatación de desnutrición. El tipo se consuma con la privación misma, siempre que concurran los restantes elementos.

La conclusión no es una interpretación forzada, sino la lectura natural de un texto que describe una conducta y no un resultado. La comparación con figuras vecinas la confirma: el exterminio del artículo 7(1)(b) sí exige que la imposición de condiciones de vida haya causado la destrucción de parte de la población, y el genocidio del artículo 6(c) exige el sometimiento a condiciones que hayan de acarrear la destrucción física, fórmula que la jurisprudencia de Arusha interpretó como aptitud lesiva y no como resultado consumado.

Esta caracterización tiene consecuencias que se despliegan en el capítulo tercero y que conviene anticipar. Si no hay resultado típico, no hay relación de causalidad que probar entre la conducta del acusado y una hambruna determinada, ni cabe proyectar sobre un resultado inexistente las exigencias que el artículo 30(2)(b) reserva a las consecuencias.

A la ausencia de resultado se añade una segunda nota estructural que la doctrina ha dejado inexplorada y que es decisiva para el análisis probatorio: el crimen de hambruna constituye, en sus modalidades características, un delito de consumación prolongada. El asedio, el bloqueo y la denegación sistemática de autorizaciones no se agotan en un acto instantáneo, sino que crean y mantienen un estado antijurídico cuya subsistencia depende de la voluntad del autor. La consumación se produce con la primera privación, pero el delito se sigue cometiendo mientras aquella se mantiene, y cesa cuando el acceso se restablece o cuando el autor pierde el control sobre la restricción.

Tres consecuencias se derivan de esa caracterización. La primera atañe al momento en que el elemento subjetivo ha de concurrir. En los delitos permanentes basta con que el dolo se dé durante alguno de los tramos en que el estado antijurídico subsiste, sin necesidad de acreditarlo en el instante inicial. Quien inicia un cerco con una representación equivocada de sus efectos y persevera en él una vez desvanecido el error responde por el tramo posterior, y esa es exactamente la operación que la construcción probatoria del capítulo tercero pretende hacer posible.

La segunda afecta al ámbito temporal de aplicación de la enmienda de 2019. Si la privación se prolonga más allá de la fecha en que aquella entra en vigor para el Estado de que se trate, el tramo posterior de la conducta queda comprendido sin que la irretroactividad del artículo 24 lo impida, puesto que el delito se sigue cometiendo. La solución mitiga en alguna medida, sin eliminarla, la fragmentación jurisdiccional examinada en el epígrafe 2.3.

La tercera es de orden procesal y explica una práctica que de otro modo parecería arbitraria: la delimitación de períodos cerrados en las resoluciones que imputan esta conducta. Acotar un intervalo entre dos fechas, como hizo la Sala de Cuestiones Preliminares I en noviembre de 2024, no obedece a una cautela probatoria caprichosa, sino a la necesidad de fijar el tramo del estado antijurídico respecto del cual el material disponible sostiene la imputación.

El Protocolo Adicional I contempla dos supuestos en que la prohibición cede. El apartado tercero excluye los bienes utilizados exclusivamente como medio de subsistencia por los miembros de las fuerzas armadas, o en apoyo directo de una acción militar, si bien en este segundo caso mantiene la salvaguarda de que no podrán adoptarse acciones que dejen a la población civil con víveres o agua insuficientes o que la fuercen a desplazarse. El apartado quinto admite, en el territorio propio y bajo control de la parte, la inaplicación de la prohibición cuando lo exija una necesidad militar imperiosa.

Ninguna de estas dos cláusulas figura en los Elementos de los Crímenes ni en el texto del artículo 8(2)(b)(xxv). El silencio plantea un problema de articulación que admite dos lecturas. Conforme a la primera, las excepciones operan como delimitación negativa del tipo objetivo, de modo que la conducta amparada por ellas es atípica. Conforme a la segunda, deben reconducirse al régimen de las circunstancias eximentes o al error del artículo 32.

La primera lectura es preferible por razones sistemáticas. Las excepciones del Protocolo delimitan el alcance de la prohibición sustantiva a la que el tipo penal se remite, y no puede ser típica una conducta que la norma de conducta permite. Reconducirlas al error, en cambio, transforma una cuestión objetiva en un problema de representación del autor y produce las distorsiones probatorias examinadas en el epígrafe 2.4.5. La exigencia de exclusividad del apartado tercero debe interpretarse además con rigor: no basta con que el uso militar predomine, ni con que sea significativo.

2.3. La enmienda de 2019 y la extensión al conflicto armado no internacional

A iniciativa de Suiza, la Asamblea de los Estados Partes aprobó por unanimidad el 6 de diciembre de 2019, mediante la Resolución ICC-ASP/18/Res.5, la incorporación al artículo 8(2)(e) de un nuevo apartado que tipifica la inanición de civiles como método de guerra en los conflictos armados sin carácter internacional. El texto reproduce sustancialmente el aplicable a los conflictos internacionales.

La justificación de la propuesta fue la desproporción entre el ámbito de aplicación del tipo y la realidad de los conflictos contemporáneos, en su inmensa mayoría de carácter interno. La enmienda cerraba así una brecha que dejaba fuera del alcance de la Corte precisamente los escenarios donde el hambre se emplea con mayor frecuencia. La unanimidad de la adopción confirma además que la omisión de 1998 no respondía a una objeción de fondo.

El entusiasmo con que se recibió la enmienda contrasta con su rendimiento efectivo. Al tratarse de una modificación del artículo 8, su entrada en vigor se rige por el artículo 121(5), conforme al cual la reforma vincula únicamente a los Estados Partes que la ratifiquen, y solo un año después del depósito del instrumento. Respecto de quienes no la acepten, la Corte no ejercerá su competencia sobre el crimen cuando se cometa por sus nacionales o en su territorio.

El resultado es un mapa desigual. La enmienda entró en vigor el 14 de octubre de 2021 respecto de Nueva Zelanda, primer Estado que depositó el instrumento de ratificación, y al cerrarse esta investigación el número de ratificaciones y aceptaciones se situaba en torno a la veintena larga sobre ciento veinticinco Estados Partes (Naciones Unidas, Colección de Tratados, cap. XVIII.10.g). España ratificó el 17 de octubre de 2025, de modo que la enmienda entrará en vigor para ella el 17 de octubre de 2026. Una misma conducta puede por ello ser perseguible o impune ante la Corte en función de la posición del Estado territorial o de la nacionalidad del autor, sin que esa diferencia responda a ninguna consideración relativa a la gravedad del hecho.

El régimen es difícilmente compatible con la coherencia interna del sistema. Un ordenamiento penal que aplica tipos distintos a conductas idénticas en función de un dato ajeno tanto al hecho como al autor introduce un factor de arbitrariedad que la doctrina ha criticado con dureza desde la propia adopción de la enmienda. El ejemplo más citado es el de los conflictos internos que se desarrollan en el territorio de Estados Partes que no la han aceptado, señaladamente Nigeria y Malí, que continúan fuera del alcance de la Corte respecto de esta figura (Dannenbaum, 2022). La objeción no puede resolverse por vía interpretativa, puesto que el artículo 121(5) es claro en su tenor, y remite a una reforma del propio régimen de enmienda que no figura en la agenda de los Estados.

El régimen tampoco puede presentarse como enteramente pacífico. La lectura literal del segundo inciso del artículo 121(5), que excluye la competencia respecto de nacionales o del territorio del Estado Parte que no acepte la enmienda, convive con la tesis del entendimiento positivo, según la cual bastaría el consentimiento del Estado territorial conforme al artículo 12(2) para fundar la competencia; la discusión procede del régimen de la agresión y no está resuelta. A ello se añade que la limitación opera respecto de los Estados Partes, de manera que no impide sin más la aplicación de la modalidad propia de los conflictos internos cuando la competencia deriva de una remisión del Consejo de Seguridad conforme al artículo 13(b), extremo relevante para la situación de Darfur examinada en el epígrafe 3.7. Ninguna de estas vías desactiva la objeción de fondo, pero ambas acotan su alcance.

La fragmentación convierte la calificación del conflicto en una cuestión preliminar determinante. Establecer si un escenario constituye conflicto armado internacional o interno deja de ser un ejercicio clasificatorio para convertirse en el paso que decide qué tipo penal se aplica y, en su caso, si existe tipo aplicable.

La dificultad se agrava en los conflictos de calificación mixta o controvertida, donde la intervención de terceros Estados, el grado de control sobre grupos armados o la existencia de ocupación determinan la naturaleza del enfrentamiento. La jurisprudencia sobre estos criterios es abundante pero no unívoca, y su aplicación a los conflictos actuales genera controversias que la acusación deberá resolver antes de formular cargo alguno.

Cabe apuntar una vía de atenuación. Dado el carácter consuetudinario de la prohibición en ambos tipos de conflicto, según se ha expuesto al tratar el estudio del Comité Internacional de la Cruz Roja, la conducta cometida en un conflicto interno por nacionales de un Estado que no haya ratificado la enmienda podría, en su caso, reconducirse a otras figuras del catálogo aplicable a esos conflictos, señaladamente los ataques contra bienes civiles o contra personal humanitario. La solución es imperfecta y comporta un coste expresivo, pero evita la impunidad completa.

2.4. El elemento subjetivo en el sistema del Estatuto

2.4.1. La regla general del artículo 30

El Estatuto de Roma introdujo algo que ningún instrumento penal internacional anterior había logrado: una regla general y escrita sobre el elemento subjetivo. Ni el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg ni los de los tribunales ad hoc para la antigua Yugoslavia y Ruanda contenían una disposición equivalente, de modo que la determinación del mens rea quedó durante décadas en manos de una construcción pretoriana que oscilaba entre categorías del common law y de la tradición continental (Ambos, 2005). El artículo 30 rompe con esa situación al establecer que, salvo disposición en contrario, la responsabilidad penal exige que el autor haya actuado con intención y conocimiento respecto de los elementos materiales del crimen.

La técnica empleada por el precepto es analítica. En lugar de definir el dolo como categoría unitaria, el artículo 30(2) desagrega el objeto de la intención según se proyecte sobre la conducta o sobre la consecuencia. Respecto de la primera, actúa intencionalmente quien se propone incurrir en ella. Respecto de la segunda, quien se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos. El apartado tercero añade una definición autónoma de conocimiento, entendido como conciencia de que existe una circunstancia o de que una consecuencia va a producirse en ese mismo curso normal.

Esta tripartición entre conducta, consecuencia y circunstancia no es meramente descriptiva. Determina qué grado de representación debe acreditarse en cada caso, y su aplicación al tipo del artículo 8(2)(b)(xxv) es especialmente delicada porque la privación de bienes indispensables opera simultáneamente como conducta (la denegación, el bloqueo, la destrucción) y como antecedente causal de un resultado (el padecimiento de hambre de la población). Piragoff y Robinson (2016) advirtieron que la separación entre los tres elementos materiales rara vez es nítida en la práctica, y que buena parte de las dificultades interpretativas del artículo 30 derivan de forzar categorías analíticas sobre supuestos de hecho que las desbordan. El crimen de hambruna confirma ese diagnóstico con particular claridad.

Queda por señalar una consecuencia estructural. El artículo 30 no contempla ninguna forma de imprudencia ni ninguna cláusula general de temeridad. La imputación subjetiva por debajo del dolo solo cabe cuando el propio Estatuto la habilita de modo expreso, y el catálogo de esas habilitaciones es reducido. Garrocho Salcedo (2017) ha mostrado que la exclusión no es absoluta ni casual: la única imprudencia que el sistema tolera es la del superior que incumple sus deberes de control conforme al artículo 28, precisamente porque allí el reproche se construye sobre la omisión de un deber propio y no sobre el crimen doloso del subordinado.

La fórmula «en el curso normal de los acontecimientos» concentra la mayor parte de la litigiosidad interpretativa del precepto. Su función es fijar el punto a partir del cual la representación de un resultado futuro equivale, a efectos de imputación, a su búsqueda deliberada. Lo que no aclara el texto es el umbral de probabilidad exigido.

La Sala de Primera Instancia I en el asunto Lubanga formuló el criterio como conciencia de que la consecuencia se producirá en el curso normal de los acontecimientos, por contraposición a un riesgo bajo (Fiscalía c. Lubanga Dyilo, 2012, párr. 1012). Aquella redacción manejaba todavía la noción de riesgo y suscitó reparos inmediatos. La Sala de Apelaciones despejó la ambigüedad al resolver el recurso contra la condena y fijó la lectura que hoy se tiene por vigente: la expresión «se producirá» de los apartados segundo y tercero del artículo 30 se refiere a hechos futuros respecto de los cuales existe certeza virtual, dado que la certeza absoluta sobre un acontecimiento futuro nunca puede existir (Fiscalía c. Lubanga Dyilo, 2014, párr. 447), y precisó que la consecuencia ha de seguirse salvo intervención imprevista o inesperada que lo impida (párr. 449). La precisión no es menor, porque el criterio procede del órgano superior y no de una sala de instancia. La Sala de Primera Instancia II ya había apuntado en esa dirección en Katanga, subrayando que la probabilidad elevada no basta y que el estándar se aproxima a la inevitabilidad percibida por el agente (Fiscalía c. Katanga, 2014, párrs. 775-777). Werle y Jessberger (2017, 2020) han defendido esta interpretación por razones sistemáticas: si el conocimiento previsto en el artículo 30(2)(b) se contentara con la probabilidad, el precepto absorbería supuestos de temeridad que el Estatuto quiso excluir, y la cláusula quedaría vacía de contenido diferenciador frente al dolus eventualis.

Frente a ello, un sector doctrinal encabezado por Badar (2013) sostiene que la expresión remite a un juicio de normalidad causal, no de certeza matemática, y que exigir certeza virtual conduce a la impunidad en todos los escenarios de causalidad compleja. El argumento tiene fuerza. Nadie puede estar virtualmente seguro de que un asedio concreto matará de hambre a una población determinada, porque siempre median variables de resistencia, contrabando, ayuda clandestina o rendición anticipada. Si el estándar se fija en la certeza, el tipo de hambruna se convierte en una norma sin aplicación posible.

La discusión sobre la naturaleza del juicio añade una capa adicional. Cabe entender la fórmula en clave subjetiva, como descripción de lo que el autor efectivamente se representó, o en clave objetiva, como descripción de lo que un observador situado en su posición habría considerado el desarrollo previsible. Eser (2002) se inclinó por la primera lectura, coherente con el principio de culpabilidad, aunque reconoció que la prueba solo puede construirse a partir de datos externos. Esa tensión entre un objeto de prueba puramente psíquico y unos medios de prueba necesariamente objetivos es el problema que atraviesa todo el capítulo tercero de este trabajo.

2.4.2. La cláusula «salvo disposición en contrario»

El artículo 30 se autopresenta como norma supletoria. La cláusula inicial admite que otras disposiciones establezcan un régimen distinto, ya sea elevando el umbral subjetivo, ya rebajándolo. Identificar cuáles son esas disposiciones no es una cuestión menor, porque de ello depende que el tipo de hambruna se rija por la regla general o por un estándar propio.

Tres vías han sido propuestas. La primera es el articulado del propio Estatuto, donde figuran excepciones inequívocas: el artículo 28 admite la responsabilidad del superior militar que «hubiere debido saber», fórmula abiertamente imprudente, y el artículo 25(3)(d) construye la contribución al propósito común sobre un estándar de conocimiento de la intención del grupo. La segunda vía son los Elementos de los Crímenes, cuyo párrafo 2 de la introducción general reconoce que los elementos de intencionalidad allí recogidos se aplican cuando difieren del artículo 30. La tercera, más discutida, es el derecho aplicable conforme al artículo 21(1)(b), en particular los tratados y principios del derecho internacional humanitario que subyacen a los tipos de crímenes de guerra.

La segunda vía plantea un problema de jerarquía normativa. Los Elementos son un instrumento auxiliar que, según el artículo 9(3), debe ser compatible con el Estatuto. Cabe preguntarse entonces cómo un texto subordinado puede modificar la regla general de imputación subjetiva contenida en el instrumento superior. La jurisprudencia ha resuelto la objeción por vía práctica más que dogmática. Al confirmar los cargos contra Lubanga, la Sala de Cuestiones Preliminares I aceptó sin mayor discusión que el elemento «sabía o debería haber sabido» previsto en los Elementos para el reclutamiento de menores desplaza el estándar del artículo 30 (Fiscalía c. Lubanga Dyilo, 2007, párrs. 356-359). El precedente acredita que un elemento de intencionalidad específico contenido en aquel instrumento puede aplicarse con preferencia.

Del precedente no cabe extraer, sin embargo, una regla de doble dirección automática, y la precisión importa aquí porque de ella depende el argumento del epígrafe siguiente. Lo que los Elementos desplazaron en Lubanga fue una fórmula ausente del articulado y expresamente apartada del artículo 30: «sabía o debería haber sabido» introduce un estándar de imprudencia que el Estatuto no contiene. Un elemento de intencionalidad que se limita a reproducir el término empleado por el propio tipo estatutario no realiza esa operación, porque nada añade al texto de rango superior. La aptitud de los Elementos para apartarse del artículo 30 depende de que contengan una fórmula distinta de la estatutaria, y no de la mera mención de un elemento subjetivo. Sobre esa distinción se apoya la lectura que se defiende a continuación.

2.4.3. El adverbio «intencionalmente» y el sintagma «como método de hacer la guerra»

La versión española del artículo 8(2)(b)(xxv) castiga a quien haga padecer intencionalmente hambre a la población civil como método de hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionadamente los suministros de socorro. Los Elementos de los Crímenes desdoblan la conducta en dos exigencias: que el autor haya privado a civiles de objetos indispensables para su supervivencia, y que haya tenido la intención de hacer padecer hambre a los civiles como método de guerra.

De la lectura conjunta surgen dos interpretaciones incompatibles. Conforme a la primera, el segundo elemento se limita a reiterar lo que ya ordena el artículo 30, y el adverbio carece de valor autónomo. Conforme a la segunda, se trata de un elemento subjetivo del injusto adicional, un propósito ulterior que aproxima el tipo a la estructura de los delitos de tendencia interna trascendente y que excluye la punición de quien priva de alimentos con conocimiento de las consecuencias pero sin perseguirlas.

Los argumentos a favor de la segunda lectura no son desdeñables. La introducción general a los Elementos advierte que estos no reiteran el estándar del artículo 30 salvo que quieran apartarse de él, de manera que la mención expresa de la intención en el segundo elemento debería significar algo. A ello se suma la ubicación sistemática del adverbio en el texto del Estatuto, que precede al verbo principal y parece calificar la finalidad de la operación militar en su conjunto.

Existen razones de peso en sentido contrario. La primera es de comparación entre versiones auténticas. El texto inglés emplea intentionally para la conducta principal y wilfully para la obstaculización del socorro; el francés recurre a délibérément; el español distingue entre «intencionalmente» e «intencionadamente» sin que esa diferencia responda a ninguna decisión deliberada de los redactores. El dato es relevante porque wilfully, en la tradición de las infracciones graves de los Convenios de Ginebra, comprende tanto el dolo como la temeridad, y excluye únicamente la negligencia simple (Sandoz, Swinarski y Zimmermann, 1987, párr. 3474). Una lectura estricta del adverbio como exigencia de propósito produciría el resultado paradójico de someter la conducta más grave, la privación general, a un umbral subjetivo más severo que la modalidad accesoria de obstaculización del socorro.

Un dato de derecho interno confirma el carácter accidental de esa divergencia y no ha sido explotado hasta ahora. El texto español del artículo 8(2)(b)(xxv), tal como fue publicado con la ratificación del Estatuto, emplea «intencionalmente» para la conducta principal e «intencionadamente» para la obstaculización del socorro. La enmienda de 2019, que reproduce sustancialmente la misma descripción típica para los conflictos armados sin carácter internacional, aparece en cambio con «intencionalmente» en ambos lugares en el texto publicado con la ratificación española (Ley Orgánica 2/2025, de 3 de junio; Instrumento de ratificación de 15 de septiembre de 2025). Si dos textos españoles que reproducen sustancialmente la misma conducta emplean adverbios distintos sin que conste decisión alguna sobre el fondo, la conclusión se impone: la variación es de redacción y no de régimen. El artículo 33(4) de la Convención de Viena ordena para estos casos adoptar el sentido que mejor concilie los textos habida cuenta del objeto y fin del tratado, y ese sentido no puede ser el que somete la conducta más grave al umbral subjetivo más severo.

Este argumento no ha quedado sin respuesta. Corn y Gillard (2024) niegan la premisa: la expresión wilfully impeding relief supplies no figura en los tratados de derecho internacional humanitario, es creación del texto estatutario y no hereda por tanto la glosa que el término recibió en el régimen de las infracciones graves, de modo que solo el propósito la satisfaría. La objeción tiene fuerza y obliga a matizar la conclusión: la asimetría entre versiones auténticas no demuestra por sí sola que el umbral de la conducta principal sea inferior al propósito, sino que revela que los redactores manejaron sin cuidado dos tradiciones terminológicas distintas. Lo que sí se sigue de ella es que del adverbio no cabe extraer, sin apoyo textual adicional, un elemento subjetivo del injusto que el tipo no formula, y con eso basta al razonamiento que aquí se sostiene.

La lectura maximalista cuenta con defensa autorizada, y conviene enfrentarla en sus mejores términos antes de descartarla. Akande y Gillard (2019) sostienen que la prohibición general de la inanición en el derecho internacional humanitario exige que la parte actúe con el propósito de causar hambre, si bien matizan que existen reglas más específicas, señaladamente las relativas a las operaciones de socorro, que no requieren ese propósito. Trasladada al plano penal, su posición conduce a un tipo del artículo 8(2)(b)(xxv) de perfil estrecho, reservado a la instrumentalización buscada, y deja el resto de los supuestos al régimen de la obstaculización del socorro o a otras figuras. La objeción que cabe formularles no es de coherencia interna, que la tienen, sino de traslación: lo que en el DIH funciona como criterio de licitud de una operación militar no tiene por qué determinar sin más el elemento subjetivo de un tipo penal autónomo, cuyo régimen de imputación lo fija el artículo 30 y no el Protocolo Adicional I.

A ello se añade una objeción funcional. Quien atribuye al adverbio la carga de exigir propósito desplaza sobre él una función que el tipo ya cumple mediante otro elemento: la expresión «como método de hacer la guerra». Esa cláusula es la que caracteriza el hambre como instrumento bélico y excluye del ámbito típico las privaciones meramente colaterales. Superponer dos filtros finalistas sobre el mismo supuesto de hecho reduce el tipo a los casos, prácticamente inexistentes, en que conste documentalmente que matar de hambre era el objetivo declarado.

Esa objeción funcional obliga sin embargo a asumir una carga que la lectura estricta plantea con razón y que no cabe eludir. Si la exigencia de instrumentalización la satisface el sintagma «como método de hacer la guerra», ese sintagma es un elemento material del tipo; y si lo es, el artículo 30 impone que el dolo lo abarque. Trasladar la función de filtro desde el adverbio hacia el sintagma no disuelve el problema del elemento subjetivo: lo reubica. Quien sostenga, como aquí se hará, que el tipo no reclama propósito de causar hambruna debe explicar entonces qué grado de representación exige respecto del carácter instrumental de la privación.

La respuesta se obtiene aplicando al elemento de que se trata la tripartición del artículo 30(2) y (3). «Como método de hacer la guerra» no describe una conducta ni una consecuencia: describe la relación entre la privación y la conducción de las hostilidades, esto es, una circunstancia de contexto que califica el acto sin añadirle un resultado ni un tramo causal. A las circunstancias les corresponde el conocimiento del artículo 30(3), y no la intención del artículo 30(2)(a). Basta por tanto con que el autor sea consciente de que la privación se inserta en las hostilidades y opera como medio de presión, sin que sea necesario que la persiga como finalidad autónoma.

Esta solución no constituye una construcción improvisada para salvar la tesis, sino la aplicación del régimen que el Estatuto reserva a los demás elementos contextuales de los crímenes de guerra. El nexo con el conflicto armado y la condición de persona protegida se rigen por el conocimiento y no por el propósito, conforme precisa la introducción general a los Elementos de los Crímenes cuando advierte que no se exige al autor valoración jurídica alguna sobre la existencia del conflicto ni sobre su carácter, sino la conciencia de las circunstancias de hecho que lo determinan. Dispensar al sintagma que califica el método un tratamiento distinto obligaría a explicar por qué este elemento contextual, y únicamente este, reclamaría un régimen subjetivo agravado.

De ello se sigue una precisión que conviene retener para el capítulo tercero. Lo que separa el asedio lícito del crimen de hambruna no es un estado mental cualificado, sino la concurrencia de tres extremos objetivos —el carácter indispensable de los bienes, su destino a la población civil y su privación como medio de presión en el marco de las hostilidades— acompañada del conocimiento de esos extremos. El filtro existe y opera con eficacia, pero lo hace en el tipo objetivo y en el conocimiento, no en la finalidad.

Queda por enfrentar la versión más elaborada de la lectura contraria, que no descansa en el adverbio sino en el segundo elemento y en el propio artículo 30. Corn y Gillard (2024) observan que aquel exige que el autor haya tenido la intención de hacer padecer hambre a los civiles como método de guerra; que el verbo así calificado es hacer padecer hambre y no privar; y que, conforme al artículo 30(2)(a), actúa intencionalmente respecto de una conducta quien se propone incurrir en ella. De ahí resultaría un requisito de propósito de matar de hambre. El razonamiento es formalmente impecable y transita el mismo cauce del artículo 30(2)(a) que aquí se emplea, de modo que la discrepancia se sitúa en la identificación de la conducta típica y no en la norma de imputación.

La réplica ha de situarse por ello en ese punto exacto. La conducta la describen el primer elemento y el propio inciso instrumental del Estatuto: privar de objetos indispensables para la supervivencia. Hacer padecer hambre no designa una conducta susceptible de ejecución directa, sino la caracterización del método que aquella privación realiza, y así lo confirma que los Elementos no exijan verificar padecimiento alguno ni resultado nutricional determinado. A ello se añade que el párrafo 2 de la introducción general a los Elementos, invocado por la lectura maximalista, opera en sentido contrario cuando el elemento se limita a reproducir el término del Estatuto, según se razonó en el epígrafe anterior: la mención no innova, replica. La discusión se resuelve por tanto en el plano del tipo objetivo, y no en el del artículo 30, que ambas posiciones aplican correctamente. Es allí donde el silencio de los Elementos sobre el resultado es decisivo (Cottier y Richard, 2016, pp. 508 y ss.; Dörmann, 2003).

Queda una tercera consideración, de orden interpretativo. El artículo 22(2) impone la interpretación estricta de los tipos y prohíbe la analogía, pero no autoriza a añadir requisitos que el texto no contiene. Dannenbaum (2021) ha observado que la lectura maximalista del adverbio no deriva de la letra del precepto sino de una intuición sobre la gravedad del reproche, y que el principio de legalidad opera como límite frente a la extensión punitiva, no como mandato de restricción indefinida.

El estado de la discusión puede resumirse así. Ninguna de las dos lecturas se impone por la sola letra del precepto: la maximalista ha de justificar la adición de un elemento subjetivo del injusto que el texto no formula, y la minimalista ha de identificar con precisión el objeto sobre el que recae la intención que el tipo sí exige. Esa identificación es tarea del tipo objetivo antes que del artículo 30, y por eso no se resuelve aquí. El epígrafe 3.1 la aborda tras exponer ambas posiciones en sus mejores términos y formula la reconstrucción que este trabajo defiende; sus implicaciones en materia de prueba se desarrollan en el 3.3.

2.4.4. Las clases de dolo y la exclusión del dolus eventualis

La evolución jurisprudencial sobre las clases de dolo admitidas por el artículo 30 constituye uno de los episodios de rectificación más nítidos en la historia breve de la Corte. En la confirmación de cargos contra Lubanga, la Sala de Cuestiones Preliminares I construyó una escala de tres niveles e incluyó en el artículo 30 el dolus eventualis, entendido como aceptación de un riesgo sustancial de producción del resultado (Fiscalía c. Lubanga Dyilo, 2007, párrs. 352-355). La construcción bebía de categorías continentales, donde la distinción entre dolo directo de primer y de segundo grado y dolo eventual está firmemente asentada (Mir Puig, 2015, pp. 265 y ss.; Ragués i Vallès, 1999), y de la jurisprudencia de los tribunales ad hoc sobre la temeridad.

Dos años después, la Sala de Cuestiones Preliminares II la desautorizó de manera frontal en Bemba. El razonamiento se apoyó en los trabajos preparatorios, donde consta que las referencias a la temeridad y al riesgo fueron eliminadas del proyecto durante las negociaciones de Roma, y concluyó que la fórmula del curso normal de los acontecimientos no admite lecturas probabilísticas (Fiscalía c. Bemba Gombo, 2009, párrs. 357-369). La Sala de Primera Instancia I asumió ese criterio al dictar sentencia en Lubanga, y desde entonces la exclusión puede considerarse consolidada.

El resultado deja al Estatuto con dos formas de dolo. La primera es el dolo directo de primer grado, que concurre cuando el autor persigue la consecuencia. La segunda es el dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias, que concurre cuando el autor no la persigue pero se la representa como inevitable en el desarrollo previsible de su conducta. Todo lo que quede por debajo de ese segundo umbral, incluida la aceptación consciente de un riesgo elevado, cae fuera del ámbito de aplicación del artículo 30.

Las consecuencias para el crimen de hambruna son severas. El comandante que cierra un corredor humanitario sabiendo que existe una probabilidad alta de que la población acabe padeciendo hambre, pero confiando en que la ciudad se rinda antes de que eso ocurra, se sitúa en la zona que la Corte ha declarado atípica. Tampoco cabe trasladar el estándar de la probabilidad sustancial que los tribunales ad hoc desarrollaron para la responsabilidad por ordenar (Fiscalía c. Blaškić, 2004, párr. 42), porque aquel se construyó sobre estatutos carentes de una regla general sobre el elemento subjetivo.

Debe formularse aquí una precisión que el capítulo tercero desarrolla. La rigidez del estándar solo produce impunidad si se acepta que el objeto del dolo es la hambruna como resultado. Si el objeto es la privación, la certeza virtual deja de ser un obstáculo, porque quien ordena el cierre de un corredor sabe con seguridad práctica que está privando a la población de bienes indispensables. El problema se desplaza entonces del terreno dogmático al probatorio, que es precisamente la tesis que este trabajo defiende.

2.4.5. El error de hecho y de derecho del artículo 32

El artículo 32 completa el régimen subjetivo por la vía negativa. El error de hecho excluye la responsabilidad cuando hace desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por el crimen; el error de derecho, en cambio, solo opera cuando produce ese mismo efecto o cuando se refiere a la orden superior en los términos del artículo 33. La redacción del precepto no exige que el error sea invencible ni razonable, lo que lo distingue de la mayoría de los ordenamientos continentales y amplía considerablemente su alcance práctico.

En escenarios de asedio, las alegaciones de error se articulan casi siempre sobre tres supuestos. El primero consiste en sostener que los bienes destruidos o interceptados servían exclusivamente al sostenimiento de las fuerzas armadas adversarias, situación que el artículo 54(3)(a) del Protocolo Adicional I sustrae a la prohibición. El segundo invoca la creencia de que los convoyes de socorro estaban siendo desviados hacia objetivos militares, lo que en la lógica del artículo 70 del mismo Protocolo justificaría la denegación de paso. El tercero apela a la necesidad militar imperiosa en defensa del territorio propio conforme al artículo 54(5).

Ninguno de esos supuestos figura en los Elementos de los Crímenes, omisión que obliga a reconducirlos por la vía del artículo 32. La operación tiene un coste dogmático apreciable: lo que en el derecho internacional humanitario opera como delimitación objetiva del ámbito de la prohibición se transforma, en sede penal, en una cuestión de representación del autor. El acusado que sostiene haber creído erróneamente en la naturaleza militar del almacén no discute el alcance de la norma sino su propio estado mental, terreno en el que la acusación se encuentra en desventaja estructural.

Ambos (2013) ha llamado la atención sobre el riesgo de que el artículo 32 acabe funcionando como una causa de exclusión encubierta cuando el tipo contiene elementos normativos densos. El crimen de hambruna reúne todas las condiciones para que ese riesgo se materialice, porque exige valoraciones sobre la indispensabilidad de los bienes, sobre su eventual doble uso y sobre la proporcionalidad de las restricciones al acceso humanitario. La respuesta no puede consistir en negar la operatividad del error, que forma parte del principio de culpabilidad, sino en delimitar con rigor la carga argumentativa que corresponde a quien lo alega y en construir los criterios de inferencia que permiten refutarlo. Esa tarea se aborda en los epígrafes 3.2 y 3.3.

2.5. Fronteras típicas y relaciones concursales

2.5.1. Genocidio y exterminio

El artículo 6(c) castiga el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial. La privación de alimentos, agua o asistencia médica encaja sin dificultad en la descripción de la conducta, y así lo reconoció la jurisprudencia de Arusha desde sus primeras resoluciones (Fiscalía c. Akayesu, 1998; Gil Gil y Maculan, 2019).

La distancia entre ambas figuras no está en el comportamiento sino en el elemento subjetivo. El genocidio exige la intención de destruir a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal, propósito ulterior cuya prueba constituye el obstáculo mayor de todo el derecho penal internacional. A ello se añade que el grupo debe ser de los expresamente protegidos, lo que deja fuera a las poblaciones definidas por criterios políticos, sociales o meramente territoriales, que son las afectadas en buena parte de los asedios contemporáneos.

La consecuencia práctica es que el crimen de hambruna es preferible como cauce de imputación siempre que los hechos lo permitan. Quien acude al genocidio asume una carga probatoria incomparablemente superior a cambio de un reproche simbólico mayor, y esa elección debe hacerse con conciencia del riesgo. La experiencia de los procesos en que la acusación por genocidio decayó mientras prosperaban tipos menos exigentes aconseja prudencia.

El artículo 7(1)(b) define el exterminio comprendiendo la imposición intencional de condiciones de vida encaminadas a causar la destrucción de parte de la población, y menciona de manera expresa la privación del acceso a alimentos o medicinas. La coincidencia con la conducta que nos ocupa es casi literal, y por ello ha sido el cauce preferido por la Fiscalía en el pasado.

Las diferencias estructurales son sin embargo decisivas. El exterminio exige el contexto de ataque generalizado o sistemático contra una población civil y el conocimiento de ese ataque por el autor, elementos ausentes del crimen de guerra. Y, sobre todo, exige un resultado: que las condiciones impuestas hayan causado efectivamente la muerte de parte de la población, con el consiguiente problema de acreditar el nexo causal en escenarios de causalidad múltiple.

La práctica ha confirmado ya esa asimetría estructural en la primera imputación de inanición sustanciada ante la Corte, donde ambas calificaciones corrieron suerte distinta pese a descansar sobre idéntico sustrato fáctico, según se examina en el epígrafe 3.7.1. Donde el tipo de resultado se detiene, el de mera actividad avanza.

2.5.2. Persecución, otros actos inhumanos y la tesis de la tortura societal

La persecución del artículo 7(1)(h) permite alcanzar la privación alimentaria cuando se dirige contra un colectivo identificable por motivos discriminatorios y comporta la vulneración grave de derechos fundamentales. Su ventaja reside en que no requiere resultado; su inconveniente, en la necesidad de acreditar el móvil discriminatorio, elemento subjetivo adicional que reintroduce por otra vía la dificultad que se pretendía evitar.

La cláusula residual de otros actos inhumanos del artículo 7(1)(k) ofrece un cauce más flexible, aplicable a conductas de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud. Su empleo debe ser, sin embargo, excepcional. Recurrir a una cláusula abierta cuando existe un tipo específico que describe la conducta con precisión es cuestionable desde el principio de legalidad y transmite además el mensaje de que la figura específica es inservible.

Dannenbaum (2021) ha propuesto una reconstrucción normativa del crimen que merece examen. Su tesis sostiene que el reproche característico de la inanición no reside en constituir una forma de ataque contra quienes no deben ser atacados, sino en una lesividad emparentada con la de la tortura: el hambre prolongada enfrenta los imperativos biológicos de la víctima contra su capacidad de sostener compromisos políticos, vínculos sociales y afectos, y la lentitud del proceso, lejos de atenuar el daño, constituye el núcleo del agravio.

La construcción tiene fuerza explicativa y aporta un criterio interpretativo útil, porque orienta la definición de bien indispensable hacia aquello cuya carencia produce esa forma de sometimiento gradual. También ofrece un fundamento a la caracterización del tipo como delito sin resultado, puesto que el daño se produce durante el proceso y no en su desenlace.

Debe mantenerse sin embargo cierta distancia. La analogía con la tortura descansa en una elaboración de filosofía moral cuyo traslado al plano típico no es automático, y la tortura del artículo 7(1)(f) exige elementos que el crimen de hambruna no contiene, señaladamente la custodia o el control de la víctima por el autor. Empleada como clave hermenéutica, la tesis ilumina; empleada como fundamento de una recalificación, corre el riesgo de forzar categorías. Este trabajo la asume en el primer sentido y no en el segundo.

2.5.3. Concurso y acumulación de condenas

La concurrencia de calificaciones sobre unos mismos hechos plantea la cuestión de la acumulación de condenas, resuelta en el derecho penal internacional mediante el criterio que la Sala de Apelaciones del Tribunal para la ex Yugoslavia fijó en el asunto Čelebići: solo cabe condenar por varios preceptos respecto de la misma conducta cuando cada uno de ellos contiene un elemento materialmente distinto que el otro no exige.

Aplicado a nuestro objeto, el criterio permite la acumulación entre el crimen de hambruna y el exterminio, puesto que el segundo exige el contexto de ataque generalizado o sistemático y un resultado de muerte que el primero no requiere, mientras que el primero exige el nexo con un conflicto armado que el segundo no contiene. La misma conclusión vale respecto del genocidio, que añade la intención de destruir un grupo protegido. La acumulación con la persecución es igualmente admisible por razón del móvil discriminatorio.

La cuestión no es meramente académica. Cuando la acusación formula cargos alternativos, la eventual absolución por el tipo más exigente no arrastra la del menos exigente, y la estrategia de imputar el crimen de guerra junto a las figuras de lesa humanidad permite que el proceso conserve objeto aunque decaigan los elementos contextuales o el resultado. Es la lección que se extrae de los procesos en que la acusación concentró el reproche en una sola calificación de umbral elevado.

2.6. Modos de responsabilidad y su incidencia sobre el elemento subjetivo

2.6.1. Autoría y participación

El artículo 25(3)(a) admite la comisión conjunta con otro, fórmula que la Corte ha desarrollado mediante la teoría del dominio del hecho. La coautoría exige un plan común, una contribución esencial de cada interviniente y la capacidad de frustrar la ejecución mediante la retirada de esa contribución. La construcción se ha consolidado desde las primeras resoluciones pese a las objeciones de quienes le reprochan carecer de anclaje textual, controversia que Olásolo Alonso (2013) ha sistematizado con detalle.

En el crimen de hambruna, este modo de imputación es particularmente adecuado. Las decisiones que materializan una privación sistemática rara vez proceden de un individuo aislado: se adoptan en órganos colegiados, se ejecutan a través de estructuras administrativas y militares, y ninguno de los intervinientes realiza por sí solo la totalidad del tipo. Quien decide el cierre de un paso fronterizo, quien deniega las autorizaciones y quien mantiene el cerco contribuyen a un mismo resultado típico.

El elemento subjetivo se rige aquí por la regla general, con la particularidad de que el dolo debe abarcar también el plan común y la propia contribución. Conforme a lo defendido en el epígrafe 2.4.3, lo que ha de abarcar es la privación de bienes indispensables, no la producción de una hambruna, precisión que cobra especial relieve cuando cada interviniente controla solo un tramo del proceso.

La modalidad residual del apartado d exige que la contribución sea intencional y que se realice con el propósito de llevar a cabo la actividad delictiva del grupo o con conocimiento de su intención de cometer el crimen. La segunda alternativa introduce un estándar de conocimiento menos exigente que el de la coautoría, sin necesidad de acreditar contribución esencial ni dominio del hecho.

Su utilidad en este ámbito es apreciable respecto de quienes facilitan la privación sin participar en la decisión: autoridades administrativas que tramitan denegaciones, mandos intermedios que ejecutan el cierre de accesos o responsables logísticos que retienen envíos. La contrapartida es un reproche menor y una posición sistemática discutida, pues la doctrina no coincide sobre si constituye una forma autónoma de intervención o una modalidad de complicidad.

2.6.2. La responsabilidad del superior

El artículo 28 constituye la excepción más nítida al régimen del artículo 30. Respecto del jefe militar, basta con que hubiere debido saber, en razón de las circunstancias del momento, que las fuerzas bajo su mando y control efectivo cometían o iban a cometer el crimen, y que no adoptara las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenirlo, reprimirlo o poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes.

El estándar aplicable al superior no militar es más estricto: se exige que hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente la comisión del crimen, y que este guardara relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivos. La distinción es relevante porque muchas decisiones sobre acceso humanitario proceden de autoridades civiles, a las que no se aplica la modalidad imprudente en su versión más amplia.

La jurisprudencia de apelación ha restringido de manera apreciable el alcance de esta forma de responsabilidad al absolver a Bemba Gombo (Fiscalía c. Bemba Gombo, 2018), exigiendo un examen riguroso de las medidas efectivamente disponibles para el superior y de su relación con los crímenes concretos. Esa contracción reduce el rendimiento de la vía, que conserva no obstante interés como cauce subsidiario cuando la prueba del dolo del mando sea insuficiente, con las reservas expresadas en el epígrafe 3.8. La construcción dogmática de esta figura y el alcance de aquella contracción han sido analizados en la doctrina española por Garrocho Salcedo (2016) y en el volumen coordinado por Ambos y Velásquez Velásquez (2020).

El artículo 25(3)(b) castiga a quien ordene, proponga o induzca la comisión del crimen. La modalidad de ordenar presupone una relación de autoridad, de hecho o de derecho, y es idónea para alcanzar al mando que dispone el cierre de un corredor o la denegación de una autorización. Su elemento subjetivo se rige por el artículo 30, con la exclusión ya razonada de los criterios de riesgo elaborados por los tribunales ad hoc sobre estatutos que carecían de una regla general sobre el elemento subjetivo.

Una dificultad específica se plantea cuando la decisión procede de la esfera política y no de la cadena de mando militar. La privación de bienes indispensables se articula con frecuencia mediante actos de gobierno, resoluciones administrativas o directrices de política exterior, cuya calificación como orden en el sentido del precepto no es evidente. La primera aplicación práctica del tipo por la Corte abordó precisamente esta cuestión al imputar a responsables civiles en calidad de coautores y, subsidiariamente, como superiores civiles, lo que sugiere que la vía del artículo 25(3)(a) es preferible cuando la decisión se adopta en el nivel político.

Capítulo 3Desarrollo del problema: la prueba del dolo

3.1. El umbral de intención exigible: propósito frente a conocimiento

3.1.1. La tesis del propósito específico

Quien defiende que el tipo exige propósito parte de una intuición razonable. El asedio es una operación militar lícita desde antiguo, el bloqueo naval está regulado y admitido, y la privación de recursos forma parte de la lógica ordinaria de la guerra. Si bastara con saber que la población civil padecerá hambre para incurrir en responsabilidad penal, prácticamente toda operación de cerco quedaría criminalizada y la norma perdería capacidad de discriminar entre la conducta bélica admisible y la que merece reproche. El requisito de propósito operaría entonces como el elemento que separa el asedio del crimen.

El apoyo textual de esta lectura descansa en dos pilares. El primero es el segundo elemento del artículo 8(2)(b)(xxv) en los Elementos de los Crímenes, que exige que el autor haya tenido la intención de hacer padecer hambre a los civiles como método de guerra. El segundo es la propia genealogía humanitaria del tipo, tal como la reconstruyen Akande y Gillard (2019) cuando sostienen que la prohibición general contenida en el artículo 54(1) del Protocolo Adicional I requiere que la parte actúe con la finalidad de provocar la inanición.

El punto débil de la tesis es su rendimiento práctico, próximo a cero. Ningún mando declara que su objetivo sea matar de hambre a una población. El vocabulario oficial de las operaciones de cerco se construye de manera invariable sobre la presión militar contra el adversario armado, la interdicción de suministros a los combatientes y la protección de las propias fuerzas. Un requisito de propósito obliga a la acusación a demostrar aquello que ningún expediente militar contiene y que ningún participante reconoce, lo que convierte el tipo en una norma decorativa. El dato empírico refuerza el diagnóstico: desde 1998 hasta la fecha, la figura ha permanecido prácticamente inédita en la práctica de la Corte pese a que los escenarios de aplicación se han multiplicado.

Existe además una objeción de coherencia interna. Cuando el Estatuto quiere exigir un propósito ulterior lo dice sin rodeos, como hace el artículo 6 al requerir la intención de destruir total o parcialmente a un grupo. La ausencia de una fórmula equivalente en el tipo de hambruna sugiere que los redactores no quisieron construir un delito de tendencia interna trascendente. Deducir un dolus specialis del adverbio y del segundo elemento supone añadir por vía interpretativa un requisito que el texto no formula con la claridad que la gravedad del efecto exigiría.

3.1.2. La tesis del conocimiento cualificado

La alternativa inmediata consiste en negar que el tipo contenga disposición en contrario y aplicar sin más la regla general. El autor responde entonces cuando persigue el resultado, pero también cuando, sin perseguirlo, se lo representa como algo que se producirá en el curso normal de los acontecimientos. Esta lectura tiene la ventaja de la sencillez sistemática y evita la operación, siempre delicada, de derivar elementos subjetivos adicionales de un instrumento auxiliar como los Elementos de los Crímenes.

El problema aparece al confrontarla con el estándar de la certeza virtual. Si lo que debe representarse el autor con certeza prácticamente absoluta es la hambruna de la población civil, la tesis del conocimiento no mejora sustancialmente la del propósito. Un asedio es un proceso abierto cuyo desenlace depende de la duración de las reservas, de la capacidad de la población para procurarse alimentos por vías informales, de la eventual rendición del defensor y de la llegada de socorro autorizado o clandestino. Ninguno de esos factores permite afirmar que el hambre masiva sea un desenlace virtualmente cierto en el momento en que se adopta la decisión de cercar. La defensa dispondrá siempre del argumento de que se esperaba una capitulación temprana.

La tesis del conocimiento, tomada en su formulación habitual, desplaza el problema sin resolverlo. Sustituye una prueba imposible, la del propósito declarado, por otra difícilmente alcanzable, la de la certeza sobre un resultado atravesado por variables independientes de la voluntad del agente. Conviene por ello dar un paso más y examinar si el objeto sobre el que debe proyectarse ese conocimiento ha sido correctamente identificado.

3.1.3. Reformulación propuesta: el dolo referido a la privación

El argumento decisivo es de técnica legislativa y se apoya en un dato que suele pasarse por alto. El tipo no exige que se produzca hambruna alguna. Ni el Estatuto ni los Elementos de los Crímenes incorporan la muerte, la desnutrición o la crisis alimentaria como elemento material. El primer elemento describe una conducta, la privación de objetos indispensables para la supervivencia, y no un resultado. La consumación no depende de que alguien llegue a padecer inanición, extremo que ya se examinó al tratar la naturaleza del delito.

De ahí se sigue una consecuencia que resuelve buena parte del problema. El artículo 30 distribuye las exigencias subjetivas según la clase de elemento material: intención respecto de la conducta, intención o conocimiento cualificado respecto de la consecuencia, conocimiento respecto de la circunstancia. Si la hambruna no es un elemento material del tipo, la regla del artículo 30(2)(b), con su exigente estándar del curso normal de los acontecimientos, sencillamente no se le aplica. Lo que debe abarcar el dolo es lo que el tipo describe, y lo que el tipo describe es la privación. Conforme al artículo 30(2)(a), respecto de la conducta actúa intencionalmente quien se propone incurrir en ella, sin más. Debe consignarse que esta delimitación del objeto del dolo no es exclusiva de Dannenbaum: Jordash, Murdoch y Holmes (2022) llegan a un resultado equivalente desde la perspectiva del ejercicio de la acusación, al situar el elemento subjetivo sobre los actos de privación y advertir de que exigir la prueba de una finalidad de causar hambre convierte el tipo en inaplicable. La coincidencia entre una construcción dogmática y una propuesta práctica formuladas con independencia refuerza la lectura que aquí se defiende.

Formulado así, el elemento subjetivo se acredita cuando el agente quiso privar a la población civil de bienes indispensables para su supervivencia y era consciente de la naturaleza de esos bienes. Quien ordena el cierre de un corredor humanitario, quien deniega de manera reiterada las autorizaciones de paso o quien destruye instalaciones de bombeo de agua sabe con seguridad práctica lo que está haciendo. No hay aquí incertidumbre sobre el curso causal futuro, porque la privación se consuma con el acto mismo. La lectura no es original de este trabajo, y conviene decirlo antes de defenderla. Dannenbaum (2022) la formuló con anterioridad y en términos más ambiciosos, por una vía normativa distinta, la de la comprensión transitiva del crimen; el camino dogmático que aquí se recorre, apoyado en la estructura del artículo 30 y en la ausencia de resultado típico, conduce al mismo destino y se asimila con mayor facilidad por un tribunal formado en la tradición continental. Lo que esta investigación añade no es la tesis, sino su reconstrucción desde el aparato continental sobre las clases de dolo y el desarrollo de sus consecuencias probatorias, que es el terreno que aquel planteamiento deja abierto.

Tres objeciones merecen respuesta. La primera sostiene que esta lectura criminaliza todo asedio. No es así, porque subsisten los filtros del propio tipo: los bienes han de ser indispensables para la supervivencia de la población civil, la privación ha de dirigirse contra ella y la conducta ha de insertarse en el empleo del hambre como método de hacer la guerra. Un cerco que interdicte exclusivamente el abastecimiento militar y mantenga abiertos los corredores civiles no encaja en la descripción típica.

La segunda objeción es más seria y hay que tomarla en serio: se diría que la construcción reintroduce por la ventana el dolo eventual que la Corte expulsó por la puerta. La respuesta es que ocurre justamente lo contrario. El dolo eventual se caracteriza por la aceptación de un riesgo respecto de un resultado incierto, y aquí no hay resultado que aceptar ni riesgo que ponderar: hay una conducta querida y ejecutada con pleno conocimiento de sus caracteres. La incertidumbre se refiere a las consecuencias ulteriores, que quedan fuera del tipo y que, por tanto, no forman parte del objeto del dolo. Lejos de rebajar el estándar del artículo 30, esta lectura lo aplica con rigor a los elementos que la norma efectivamente contiene.

La tercera objeción advierte que la construcción traslada toda la litigiosidad al terreno de la naturaleza de los bienes y de su eventual doble uso. Es cierto, y no se pretende disimularlo. El debate se desplaza hacia la calificación de los objetos y hacia las alegaciones de error del artículo 32. Ese desplazamiento constituye, sin embargo, un avance: discutir si un depósito de agua abastecía a la población o a la guarnición es una cuestión susceptible de prueba pericial y documental, mientras que discutir sobre los designios íntimos de un mando no lo es.

La comparación con el crimen de ataque con daños incidentales excesivos ilumina el punto anterior. Aquel tipo incorpora expresamente un juicio de proporcionalidad y exige que el autor lance el ataque a sabiendas de que causará pérdidas o daños manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista. El legislador de Roma sabía construir tipos con ponderación incorporada, y lo hizo cuando quiso.

En el tipo de hambruna no hay nada semejante. No aparece ninguna cláusula de proporcionalidad, ninguna referencia a la ventaja militar prevista, ningún término comparativo. La diferencia de técnica entre dos figuras contiguas dentro del mismo apartado del artículo 8 difícilmente puede atribuirse al descuido. Cabe entender que la privación de bienes indispensables para la supervivencia se consideró un método prohibido en términos absolutos, sin ponderación posible, del mismo modo que la prohibición del artículo 54(2) del Protocolo Adicional I se formula sin excepciones distintas de las que el propio precepto contempla en sus apartados tercero y quinto.

La conclusión refuerza la reformulación propuesta. Si el tipo no admite ponderación, tampoco cabe exigir que el autor haya evaluado el resultado global de su conducta sobre la población, porque esa evaluación es precisamente la que el legislador no incorporó. Lo que se le reprocha es haber empleado un medio prohibido, no haber calculado mal un balance. Y el reproche por el empleo de un medio se acredita demostrando que quiso emplearlo, que es lo que sostiene el epígrafe anterior.

3.2. La imposibilidad práctica de la prueba directa

La prueba directa del elemento subjetivo consistiría en un documento, una orden escrita o una declaración en que el responsable manifestara su voluntad de privar de alimentos a la población civil. Ese material no existe, y no por casualidad. Los ejércitos contemporáneos operan con asesoría jurídica incorporada a la cadena de mando, redactan sus órdenes con conciencia de que podrán ser examinadas y disponen de un vocabulario técnico consolidado para describir cualquier operación de cerco en términos de interdicción logística, presión sobre el adversario armado o control de rutas de abastecimiento. La situación no es privativa del derecho penal internacional: Ragués i Vallès (1999) demostró que la prueba del dolo nunca consiste en acceder a un dato psíquico, sino en atribuir conocimiento a partir de reglas de experiencia aplicadas a datos externos, y esa premisa metodológica es la que sostiene todo el desarrollo que sigue.

El contraste con el genocidio ilustra el punto. Los tribunales ad hoc pudieron trabajar con discursos políticos explícitos, actas de asambleas y transmisiones radiofónicas en las que la finalidad se expresaba sin recato. Aquella disponibilidad probatoria respondía a un contexto de movilización ideológica de masas que requería precisamente el discurso público. La privación de bienes indispensables no necesita proclamarse: se ejecuta mediante decisiones administrativas de denegación de permisos, mediante el emplazamiento de puestos de control y mediante la simple inacción ante solicitudes de acceso.

De ahí que la acusación se encuentre en una posición estructuralmente distinta a la que ocupó en Arusha o en La Haya durante los años noventa. No dispone de la palabra del autor, sino de sus actos, y la reconstrucción del elemento subjetivo ha de hacerse íntegramente por vía indiciaria. Reconocerlo no es una concesión: es el punto de partida realista de cualquier estrategia probatoria en esta materia.

Hay algo más inquietante que la ausencia de prueba directa de cargo, y es la abundancia de prueba directa de descargo. Las partes en conflicto generan de manera sistemática un registro documental orientado a acreditar su propia diligencia: comunicados sobre corredores humanitarios abiertos, cifras de camiones autorizados, protocolos de coordinación con agencias internacionales, declaraciones de compromiso con el derecho humanitario. Ese material es auténtico, contemporáneo a los hechos y formalmente impecable.

El riesgo consiste en tratarlo como reflejo del estado mental del agente cuando puede ser exactamente lo contrario, esto es, un producto elaborado con vistas a una eventual rendición de cuentas. La valoración correcta exige contrastar el registro documental con el efecto material verificable sobre el terreno. Un comunicado que anuncia la apertura de un corredor carece de valor exculpatorio si el corredor permaneció inoperativo, si las autorizaciones se concedieron con plazos incompatibles con su uso o si el volumen efectivamente admitido resultó irrelevante frente a las necesidades documentadas de la población.

La distancia entre el registro y el efecto constituye por sí misma un indicio, y de los más elocuentes. Una discordancia aislada admite explicaciones logísticas. Una discordancia sostenida durante meses, con un registro que mejora en pulcritud a medida que el acceso real se deteriora, es difícilmente compatible con la explicación de la buena fe. Este criterio se examina de nuevo al tratar los indicadores objetivos.

La alegación de que los bienes afectados servían también al sostenimiento de las fuerzas adversarias es la defensa recurrente, y tiene una base normativa real en el artículo 54(3)(a) del Protocolo Adicional I. La dificultad es que casi todo bien indispensable para la supervivencia civil alimenta también, en alguna medida, a quienes combaten. El agua potable de una ciudad sitiada abastece a la población y a la guarnición. Los cultivos alimentan a ambos. Llevada al extremo, la excepción devora la regla.

El propio texto del Protocolo ofrece la clave para contenerla, porque exige que los bienes se utilicen «exclusivamente» para el sostenimiento de los miembros de las fuerzas armadas o en apoyo directo de una acción militar. La exclusividad es un requisito estricto, no un criterio de predominio. Un depósito de agua que abastece simultáneamente a civiles y a combatientes no cumple la condición, y su destrucción no queda amparada. A ello se añade la salvaguarda del apartado siguiente, que prohíbe en todo caso las acciones que dejen a la población civil con alimentos o agua insuficientes.

Queda por resolver quién debe acreditar qué. El artículo 67(1)(i) del Estatuto veda la inversión de la carga de la prueba, de modo que no cabe exigir al acusado que demuestre la licitud de su conducta. Lo que sí cabe, y es práctica ordinaria en los procesos penales, es distinguir entre carga de la prueba y carga de la alegación. Quien invoca una circunstancia excepcional, cuyo conocimiento le es accesible de manera privilegiada porque procede de su propia inteligencia militar, debe al menos concretarla con datos verificables: qué instalación, en qué fechas, con qué información de partida. Una alegación genérica de doble uso, sin soporte alguno, no obliga a la acusación a refutar una alegación indeterminada. Situar el debate en este plano evita el falso dilema entre presunción de inocencia y eficacia probatoria.

La distinción cuenta con respaldo suficiente, y explicitarlo importa porque de su solidez depende buena parte de lo que sigue. En la tradición anglosajona, de la que el Estatuto toma una porción considerable de su arquitectura procesal, la carga de la prueba en sentido propio se distingue de la carga de aportar los elementos necesarios para que una cuestión llegue siquiera a plantearse, y solo la primera es indisponible. El propio sistema del Estatuto conoce esa segunda figura: la regla 79 de las Reglas de Procedimiento y Prueba impone a la defensa notificar con antelación su intención de invocar una coartada, y la regla 80 somete a un trámite específico la alegación de circunstancias eximentes de responsabilidad penal. Ninguna de esas previsiones desplaza la carga de la prueba, que sigue recayendo íntegramente sobre la Fiscalía conforme al artículo 66(2); lo que hacen es exigir que la alegación se concrete lo bastante para poder ser contradicha.

Aplicado al doble uso, el criterio se traduce en una exigencia modesta. La Fiscalía debe probar que los bienes eran indispensables para la supervivencia de la población civil, y esa prueba no se enerva mediante la invocación genérica de un aprovechamiento militar indeterminado. Si la defensa sostiene que una instalación concreta servía exclusivamente al sostenimiento de las fuerzas armadas, ha de identificarla, situar la afirmación en el tiempo y señalar la información de que el autor disponía; solo entonces surge un extremo susceptible de refutación pericial o documental. Lo contrario no protegería la presunción de inocencia, sino que convertiría una excepción normativa de aplicación estricta en una objeción de imposible respuesta.

3.3. Prueba indiciaria e inferencia del dolo

3.3.1. El estándar de la «única inferencia razonable»

El criterio dominante para inferir estados mentales en la práctica internacional procede del ámbito del genocidio. La Corte Internacional de Justicia lo formuló al resolver la demanda de Bosnia y Herzegovina contra Serbia, al declarar que un patrón de conducta solo puede aceptarse como prueba de la intención específica si únicamente puede apuntar a la existencia de esa intención (Bosnia y Herzegovina c. Serbia y Montenegro, 2007, párr. 373). En el asunto promovido por Croacia reformuló la exigencia en los términos que hoy se citan de manera habitual, requiriendo que la intención sea la única inferencia razonablemente deducible del patrón de conducta (Croacia c. Serbia, 2015).

Ese estándar nació para un elemento subjetivo excepcional. El dolus specialis genocida exige la voluntad de destruir un grupo como tal, finalidad que coexiste normalmente con otras y que por ello requiere un filtro exigente para no confundirse con la limpieza étnica, el desplazamiento forzoso o la victoria militar. La cautela tiene sentido en ese contexto preciso.

Su migración hacia otros tipos penales se ha producido sin depuración dogmática, y el problema debe precisarse con exactitud, porque una crítica mal formulada se desacredita sola. No cabe sostener que la exigencia de que la inferencia sea la única razonable constituya un injerto procedente del genocidio. La regla es anterior e independiente: la Sala de Apelaciones del Tribunal para la ex Yugoslavia la formuló con carácter general para la prueba por indicios en el asunto Čelebići, al declarar que la conclusión de culpabilidad extraída de un conjunto de circunstancias ha de ser la única razonablemente disponible (Fiscalía c. Delalić y otros, 2001, párr. 458). Así entendida, no es más que el corolario del estándar de la duda razonable aplicado al razonamiento indiciario, y rige para cualquier crimen.

El problema es otro, y de él depende la crítica que aquí se formula. La regla de Čelebići opera en el momento de la condena y respecto del conjunto de la prueba, no de cada eslabón inferencial ni en cada fase del procedimiento. Lo que la práctica ha hecho con el criterio procedente de la jurisprudencia sobre genocidio es distinto: trasladarlo a las fases previas y proyectarlo sobre un elemento aislado, el subjetivo, exigiendo ya en la confirmación de cargos que la lectura dolosa de la conducta sea la única razonable. Esa doble traslación, de fase y de objeto, carece de fundamento. Si el tipo de hambruna no exige propósito específico, no hay razón para someter la acreditación de su elemento subjetivo al régimen de inferencia concebido para el propósito específico, y menos aún antes del juicio. La crítica no se dirige por tanto contra la regla de la prueba indiciaria, que es correcta, sino contra su anticipación y su fragmentación.

Hay además una asimetría procesal digna de nota. La exigencia de que la inferencia acusatoria sea la única razonable no opera en sentido inverso: la explicación alternativa que propone la defensa no necesita ser la única razonable, porque sobre el acusado no pesa carga probatoria alguna. Ambos (2013) ha subrayado esta descompensación y su vínculo con el estándar de la duda razonable del artículo 66(3). Tenerla presente evita confundir dos planos que la práctica tiende a solapar: el método de razonamiento inferencial y el umbral de convicción exigido para condenar.

3.3.2. Indicadores objetivos y patrón de conducta

Delimitado el objeto del dolo en los términos del epígrafe 3.1.3, la construcción probatoria se ordena en torno a datos verificables sobre el terreno. La duración del cerco es el primero, porque un cierre prolongado más allá de cualquier expectativa razonable de capitulación difícilmente se explica como medida transitoria de presión militar. La sistematicidad de las denegaciones de acceso es el segundo, y adquiere valor cuando el porcentaje de solicitudes rechazadas se mantiene alto durante períodos extensos y afecta de manera selectiva a los envíos alimentarios o médicos frente a otros suministros.

La naturaleza de los objetos afectados aporta el tercer grupo de indicadores. La destrucción de infraestructura hídrica, de instalaciones de tratamiento, de silos, de mercados o de tierras de cultivo es particularmente reveladora, porque son bienes cuya utilidad militar directa es escasa y cuya función para la supervivencia civil es evidente. El ataque a personal humanitario y a convoyes identificados opera en la misma dirección. A ello se suma la coincidencia temporal entre el deterioro documentado de la situación alimentaria y la intensificación de las restricciones, que permite descartar la explicación del efecto meramente incidental.

Ningún indicador aislado es concluyente, y debe decirse con claridad para no construir una arquitectura probatoria frágil. Su fuerza reside en la convergencia. Un cerco largo puede obedecer a una resistencia inesperada; una denegación puntual, a un problema de seguridad real; la destrucción de un depósito, a un error de identificación. La concurrencia sostenida de todos ellos, en cambio, agota progresivamente el espacio de las explicaciones alternativas.

El razonamiento por patrones tiene un uso legítimo y otro ilegítimo, y la frontera entre ambos no siempre se respeta. Resulta legítimo cuando sirve para descartar la explicación del error o del accidente: lo que ocurre una vez puede ser fortuito, lo que se repite de manera idéntica en veinte localidades a lo largo de dieciocho meses difícilmente lo es. Resulta ilegítimo cuando se emplea para atribuir a un individuo concreto un estado mental deducido de la conducta agregada de una organización.

El principio de responsabilidad individual y el mandato de interpretación estricta del artículo 22(2) imponen aquí un límite que no admite excepciones. El patrón acredita la existencia de una política; la vinculación del acusado con esa política exige prueba adicional relativa a su posición, a su capacidad de decisión y a la información de que dispuso. Sin ese eslabón, la inferencia deja de ser una operación probatoria para convertirse en una imputación por pertenencia.

La jurisprudencia sobre genocidio ofrece un aviso útil en sentido contrario al que suele extraerse. Cuando la Sala de Primera Instancia rechazó inferir la intención genocida de Karadžić respecto de los municipios pese a acreditar la existencia de una política de limpieza étnica (Fiscalía c. Karadžić, 2016), no estaba negando el patrón: estaba negando que el patrón permitiera, por sí solo, una única lectura del estado mental individual. La distinción entre lo probado colectivamente y lo imputable individualmente debe mantenerse con el mismo rigor en el crimen de hambruna.

3.3.3. La notificación humanitaria cualificada

Aquí se sitúa el elemento que permite superar el bloqueo probatorio sin forzar la norma sustantiva. Los escenarios contemporáneos de privación alimentaria presentan una particularidad que los distingue de los conflictos sobre los que se construyó la jurisprudencia clásica: están documentados en tiempo real por una infraestructura institucional densa. Las agencias humanitarias emiten alertas, la Clasificación Integrada de las Fases de la Seguridad Alimentaria publica evaluaciones técnicas periódicas, el Comité de Revisión de Hambruna se pronuncia sobre umbrales, y los órganos de Naciones Unidas notifican formalmente a las partes las consecuencias verificadas de sus decisiones.

Esa documentación cumple una función probatoria que suele desaprovecharse. No sirve principalmente para acreditar el resultado, que como se ha visto no es elemento del tipo, sino para establecer qué sabía el destinatario de la notificación y desde cuándo. Una comunicación formal, dirigida a una autoridad identificada, que describe con precisión técnica el efecto de una restricción concreta sobre una población concreta, transforma el estado epistémico de quien la recibe. Lo que antes podía calificarse de previsión conjetural pasa a ser conocimiento documentado y fechado.

Para que ese efecto se produzca, la advertencia debe reunir cinco requisitos acumulativos que se enuncian de manera sistemática en el epígrafe 3.3.4 y que aquí basta con anticipar: especificidad material, solvencia técnica de la fuente, recepción acreditada, competencia decisoria del destinatario y persistencia posterior verificable. A ellos se añade, ya en el plano de la admisibilidad y no en el de la construcción sustantiva, la exigencia de que el material sea autenticable, extremo en el que las pautas del Protocolo de Berkeley sobre investigaciones digitales de fuentes abiertas ofrecen un marco aceptado.

La consecuencia dogmática de lo anterior debe formularse con cuidado, porque una construcción precipitada sería incompatible con la tesis defendida en el epígrafe 3.1.3. Si el tipo carece de resultado, la advertencia no puede operar como el hecho que traslada la conducta desde el dolo eventual hacia el dolo directo de segundo grado: esas son categorías referidas a las consecuencias del artículo 30(2)(b), y aquí no hay consecuencia típica sobre la que proyectar previsión alguna. Sostener lo contrario reintroduciría por la vía probatoria el elemento de resultado que el análisis del tipo objetivo había descartado, y la propuesta se contradiría a sí misma.

El rendimiento de la notificación se sitúa en otro plano, y en él es considerable. El artículo 30(3) define el conocimiento como la conciencia de que existe una circunstancia, y el tipo de hambruna contiene circunstancias normativas densas cuya acreditación constituye la dificultad real del caso: que los objetos afectados son indispensables para la supervivencia de la población en las condiciones concretas, que quienes dependen de ellos son personas civiles y que la restricción los priva efectivamente de aquellos. Sobre esos extremos, y no sobre una hambruna futura, es donde una comunicación técnica, fechada y recibida transforma el estado epistémico del destinatario: lo que antes podía calificarse de apreciación discutible pasa a ser conocimiento documentado.

Precisar por qué esa función no puede cumplirse por otros medios importa, porque de ello depende que la construcción aporte algo y no se limite a documentar lo evidente. Podría objetarse que un mando sabe, sin necesidad de advertencia alguna, que el agua es agua y que los alimentos alimentan, de modo que el conocimiento de la naturaleza de los bienes no plantearía dificultad. La objeción olvida cómo está definida la indispensabilidad. Según se expuso en el epígrafe 2.2.1, no es una propiedad intrínseca de los objetos sino una cualidad funcional y contextual: un bien es indispensable cuando su carencia compromete la supervivencia de la población en las circunstancias concretas, de manera que el combustible lo es cuando de él dependen las bombas de agua y no lo es en abstracto.

Si la indispensabilidad se determina por el contexto, el conocimiento de la indispensabilidad exige conocimiento del contexto: del nivel de las reservas, del grado de dependencia de la población respecto del suministro restringido y de la existencia o inexistencia de vías alternativas de abastecimiento. Ese es exactamente el contenido de una evaluación técnica, y no hay otro modo de acreditarlo con fecha cierta. Formulado así, el argumento queda a salvo de la contradicción que acaba de advertirse: la notificación no prueba que el autor se representara una hambruna futura, extremo que el tipo no reclama, sino que conocía la relación entre la restricción que mantenía y la supervivencia de quienes dependían de lo restringido, que es la circunstancia normativa a la que el primer elemento del tipo se refiere. El objeto del conocimiento sigue siendo presente, y no futuro.

De ahí se sigue el segundo efecto, que es el decisivo en la práctica. El artículo 32 excluye la responsabilidad cuando el error de hecho hace desaparecer el elemento de intencionalidad, y las alegaciones examinadas en el epígrafe 2.4.5 (uso exclusivamente militar de los bienes, desvío de los convoyes de socorro, necesidad militar imperiosa) se construyen todas sobre la representación del autor acerca de esas mismas circunstancias. Una notificación que reúna los requisitos que se enuncian más adelante no acredita el dolo por sí sola, pero priva de base fáctica a la alegación de error a partir de una fecha determinada y desplaza la discusión hacia el terreno pericial y documental, que es donde la acusación puede litigar en condiciones. La persistencia en la restricción tras esa fecha no prueba que el autor quisiera provocar una hambruna; prueba que sabía qué estaba privando y a quién, que es lo que el artículo 30(2)(a), aplicado a la conducta de privar, requiere.

La construcción admite tres objeciones de peso, y ninguna puede despacharse por remisión. La primera advierte que esto convertiría cualquier informe de una organización no gubernamental en fuente de responsabilidad penal. La respuesta está en los requisitos del epígrafe anterior: la advertencia debe ser específica, formal, técnicamente solvente y recibida por quien decide. Un comunicado genérico de denuncia no satisface ninguno de esos extremos.

La segunda objeción sostiene que el destinatario puede impugnar la exactitud de la advertencia, y es cierto. La discusión se traslada entonces al terreno pericial, donde la metodología de la clasificación empleada, sus márgenes de error y sus fuentes son contradecibles con arreglo a las reglas ordinarias. Ese desplazamiento es deseable, porque sustituye un debate sobre intenciones inaccesibles por otro sobre datos verificables.

La tercera es la más exigente: cabe alegar que la construcción introduce una suerte de responsabilidad objetiva por notificación, incompatible con el principio de culpabilidad. La objeción se salva porque la advertencia ni crea la responsabilidad ni sustituye al elemento subjetivo. Acredita el conocimiento de determinadas circunstancias y neutraliza una alegación de error; nada más. Sigue siendo necesario probar la conducta típica, la naturaleza de los bienes, la voluntad de mantener la restricción y la posición del acusado respecto de la decisión. La notificación no es un atajo hacia la condena, sino un medio de prueba de un extremo que, sin ella, resultaría prácticamente inaccesible.

El alcance real de esta construcción no debe exagerarse, y los dos epígrafes que cierran esta sección detallan dónde se detiene. Lo que aporta es un anclaje temporal y documental para el conocimiento, que es lo que faltaba. Con él, la pregunta deja de ser qué pensaba el mando y pasa a ser qué se le comunicó, cuándo, y qué hizo después.

3.3.4. Requisitos de la notificación cualificada

Para que una advertencia produzca el efecto descrito no basta con su existencia material. La construcción quedaría desacreditada si permitiera fundar responsabilidad penal sobre cualquier comunicado de denuncia, y por ello hay que fijar con precisión las condiciones que ha de reunir. Son cinco, esta es la enumeración canónica a la que remiten los epígrafes anteriores, y su concurrencia debe acreditarse de manera acumulativa:

La reunión de estos cinco extremos permite fijar un dies a quo del conocimiento imputable. Antes de esa fecha, la representación del agente sobre los efectos de su conducta admite discusión y la defensa puede sostener con verosimilitud una expectativa de capitulación temprana o de suficiencia de las reservas civiles. Después, esa alegación pierde base fáctica, porque el desenlace ha dejado de ser conjetural para convertirse en dato medido y comunicado. El efecto de la notificación no es sustantivo sino probatorio: no altera el tipo, delimita el período respecto del cual el elemento subjetivo puede acreditarse.

3.3.5. Los canales institucionales de notificación y su contraste con los requisitos

Enunciados los requisitos, la pregunta obligada es si existe material que los satisfaga. Una construcción probatoria que exigiera condiciones inalcanzables no mejoraría la situación que pretende corregir, y la doctrina que ha señalado la dificultad de acreditar el elemento subjetivo de este tipo no ha llegado a examinar la oferta documental disponible. Ese examen es el que se emprende aquí, canal por canal.

El primero es el sistema de notificación humanitaria, conocido en la práctica operativa por su denominación inglesa de deconfliction, mediante el cual las organizaciones humanitarias comunican a las partes las coordenadas, los itinerarios y los calendarios de sus instalaciones y convoyes para que aquellas se abstengan de atacarlos u obstaculizarlos. Su función es preventiva y no probatoria, pero genera de manera incidental el material que aquí interesa: comunicaciones dirigidas a órganos identificados, con registro de emisión y con objeto material determinado. Satisface con holgura el primer requisito, la especificidad, y aporta un principio de prueba del tercero, la recepción; en cambio su solvencia técnica en el sentido del segundo es limitada, porque no incorpora evaluación alguna sobre los efectos de la restricción.

El segundo canal lo constituyen las evaluaciones de la Clasificación Integrada de las Fases de la Seguridad Alimentaria y los pronunciamientos del Comité de Revisión de Hambruna. Su posición es la inversa. Satisfacen el segundo requisito de manera ejemplar, puesto que operan con metodología publicada, umbrales cuantificados y revisión externa, y satisfacen también el primero cuando identifican zonas y accesos determinados; no acreditan en cambio recepción alguna por sí mismos, dado que se difunden públicamente. Su rendimiento depende por ello de que su entrada en la esfera de un órgano decisorio se documente por otra vía.

El tercero es el mecanismo de información creado por la Resolución 2417 (2018) del Consejo de Seguridad, cuyo alcance suele examinarse solo en clave interpretativa. El texto pide al Secretario General que informe con prontitud al Consejo cuando el riesgo de hambruna e inseguridad alimentaria generalizada aparezca vinculado a un conflicto armado, y esa previsión ha dado lugar a una práctica de comunicaciones periódicas. Su interés para la construcción propuesta es doble. Por una parte, la información llega a un órgano cuya composición y cuyos destinatarios están identificados con precisión institucional. Por otra, cuando la situación se sustancia ante el Consejo los Estados implicados intervienen y dejan constancia documental de haber tomado conocimiento, lo que aproxima el material al tercer requisito de un modo difícilmente alcanzable por otras vías.

El cuarto canal es el de las comunicaciones de los procedimientos especiales del Consejo de Derechos Humanos, y es el que ofrece el rendimiento más alto precisamente en los requisitos que peor se cubren. Los relatores especiales y los grupos de trabajo dirigen a los Estados comunicaciones sobre situaciones concretas, y el sistema publica de manera conjunta la comunicación y la respuesta estatal. Una respuesta gubernamental es, a efectos probatorios, un acuse de recibo cualificado: acredita a la vez que la comunicación entró en la esfera de un órgano determinado, que es el tercer requisito, y que ese órgano se consideró competente para pronunciarse sobre la materia, que es el cuarto. El silencio, en cambio, no autoriza inferencia equivalente, porque admite explicaciones distintas del conocimiento.

El quinto lo forman los informes de las comisiones de investigación y de los órganos de indagación creados por la Asamblea General o por el Consejo de Derechos Humanos. Su valor es sobre todo acumulativo: reúnen material procedente de los canales anteriores, lo fechan, lo contrastan y en ocasiones documentan la interlocución concreta entre organismos humanitarios y autoridades. No sustituyen a la prueba de la recepción, pero permiten reconstruir su cadena.

El contraste arroja un diagnóstico inequívoco. Ningún canal satisface por sí solo los cinco requisitos: los que aportan solvencia técnica no acreditan recepción, y los que acreditan recepción carecen de evaluación de efectos. La notificación humanitaria cualificada no es, por tanto, un documento único que la investigación pueda localizar, sino un haz que ha de componerse. La evaluación técnica suministra el contenido; el canal institucional, la recepción y la competencia del destinatario; la documentación ulterior, la persistencia. Reconocerlo tiene una consecuencia práctica inmediata para la fase de investigación, y es que el material debe recabarse de manera coordinada y en tiempo real, porque la trazabilidad de la recepción se pierde con rapidez si no se conserva desde el principio.

Una segunda consecuencia atañe a la admisibilidad. El artículo 69(4) atribuye a la Sala la facultad de pronunciarse sobre la pertinencia y la admisibilidad de cualquier prueba atendiendo a su valor probatorio y a su eventual perjuicio para la equidad del proceso, y la regla 63(2) de las Reglas de Procedimiento y Prueba le reconoce libertad para valorarla. El sistema no conoce por ello una regla de exclusión del testimonio de referencia comparable a la de los ordenamientos anglosajones, lo que favorece la admisión de informes elaborados por organismos internacionales. Ahora bien, la ausencia de exclusión no equivale a valor probatorio pleno, y la práctica de la Corte ha subrayado que el peso de un documento depende de que puedan examinarse su autoría, su metodología y las condiciones de su elaboración. De ahí que el segundo requisito, la solvencia técnica contradecible en juicio, no sea una exigencia añadida por prudencia sino la condición de que el material rinda algo en sala.

Queda por señalar un límite del examen anterior. El contraste se ha hecho sobre canales que operan allí donde existe presencia humanitaria organizada. Donde esa presencia falta, y suele faltar precisamente donde la privación es más severa, ninguno de los cinco requisitos encuentra soporte y la construcción no ofrece salida. El epígrafe siguiente somete el criterio a supuestos concretos y detalla dónde se detiene.

3.3.6. Ensayo del criterio y límites de la construcción

Un criterio que no se contraste con la práctica vale poco, de modo que el paso siguiente es ensayarlo sobre escenarios reales, con la advertencia de que el ejercicio es metodológico y no anticipa conclusión alguna sobre responsabilidades individuales.

El cerco de El Fasher constituye el supuesto más favorable a la construcción en su vertiente objetiva. Concurre en él una cadena de notificaciones técnicas sucesivas. En agosto de 2024 se apreciaron condiciones de hambruna en el campo de Zamzam. En octubre de 2025, tras alertas escalonadas durante los meses anteriores, el Comité de Revisión de Hambruna concluyó que la clasificación de la localidad de El Fasher en la fase quinta resultaba plausible para el período de referencia de septiembre de 2025 (Clasificación Integrada de las Fases de la Seguridad Alimentaria, 2025b). La especificidad material se cumple, porque las evaluaciones identifican la zona y los accesos afectados. La solvencia técnica también, dado el protocolo publicado y la revisión externa. La competencia del Consejo de Seguridad sobre la situación de Darfur desde 2005 elimina además el obstáculo jurisdiccional. El punto débil se sitúa en los requisitos tercero y cuarto: la estructura de mando de las formaciones implicadas es difusa y la acreditación de la recepción por un órgano con capacidad decisoria exigiría documentación interna a la que la investigación no tiene acceso. La toma de la localidad por las Fuerzas de Apoyo Rápido el 26 de octubre de 2025 cerró además el período de asedio. El criterio sería aquí aplicable en su parte objetiva y quedaría pendiente de la subjetiva individual, que es donde se concentra la dificultad real.

El supuesto de Gaza invierte el diagnóstico. La cadena de advertencias es densa, formalizada y dirigida a autoridades identificadas, con constancia documental de reuniones, comunicaciones de organismos internacionales y evaluaciones técnicas sucesivas, de modo que los requisitos tercero y cuarto se cumplen con holgura poco frecuente. La propia Sala de Cuestiones Preliminares razonó en términos de privación intencionada y consciente de objetos indispensables, y delimitó un período determinado entre el 8 de octubre de 2023 y el 20 de mayo de 2024, que es la operación de acotamiento temporal que aquí se propone. El obstáculo no es probatorio sino competencial: la impugnación de jurisdicción formulada por Israel, devuelta a la instancia preliminar por la Sala de Apelaciones el 24 de abril de 2025, permanecía pendiente de resolución sustantiva a la fecha de cierre de este trabajo, sin que ello haya suspendido la validez de las órdenes ni el curso de la investigación, según se detalla en el epígrafe 3.7.1. La lección metodológica es que el criterio funciona mejor cuanto más institucionalizada esté la interlocución humanitaria, y que esa institucionalización suele coincidir con los escenarios donde la competencia se discute más.

El contraste entre ambos supuestos ilumina una asimetría estructural que la doctrina no ha subrayado. Donde la competencia está despejada, la documentación interna escasea; donde la documentación abunda, la competencia se discute. La construcción propuesta no resuelve esa tensión, pero permite identificar con precisión en qué punto se detiene cada investigación, lo que ya constituye un avance sobre el diagnóstico genérico de que el tipo es inaplicable.

Existe un supuesto en que la construcción falla, y reconocerlo importa más que multiplicar los casos favorables. Cuando la restricción procede de una estructura multinacional, como ocurre con la obstrucción portuaria decidida en el seno de una coalición, la notificación puede dirigirse al órgano colegiado sin que sea posible determinar quién, dentro de él, dispuso de la información y con qué capacidad de oponerse a la medida. El cuarto requisito queda entonces insatisfecho, y el conocimiento acreditado respecto de la estructura no es trasladable a ninguno de sus integrantes sin vulnerar el principio de responsabilidad individual.

Cabe pensar en dos salidas, ninguna plenamente satisfactoria. La primera consiste en acudir a la contribución al propósito común del artículo 25(3)(d), cuyo estándar de conocimiento de la intención del grupo se acomoda mejor a las decisiones colectivas, con el coste de un reproche menor. La segunda pasa por la responsabilidad del superior del artículo 28, que permitiría alcanzar a quien recibió la información y omitió actuar dentro de su ámbito de control efectivo, con las reservas ya expuestas sobre la contracción jurisprudencial de esa figura. Ambas desplazan el problema antes que resolverlo, y la conclusión que debe extraerse es que en escenarios de decisión multinacional la propuesta aquí defendida no rinde.

3.4. Estándares de prueba en cada fase procesal

3.4.1. Los tres umbrales probatorios del procedimiento

El umbral más bajo del procedimiento opera en la fase inicial. Para librar una orden de detención basta, conforme al artículo 58(1)(a), con que existan motivos razonables para creer que la persona ha cometido un crimen de la competencia de la Corte. La Sala de Cuestiones Preliminares no valora la solidez definitiva de la acusación ni resuelve sobre la culpabilidad: comprueba que la imputación es plausible a la vista del material aportado.

Aplicado al elemento subjetivo del crimen de hambruna, este estándar admite con naturalidad la prueba indiciaria en su forma más elemental. Un conjunto convergente de datos sobre la duración de un cerco, sobre denegaciones documentadas de acceso y sobre la posición del sospechoso en la cadena de decisión satisface la exigencia sin necesidad de descartar todas las explicaciones alternativas. La Fiscalía no tiene que demostrar en este momento que la única lectura posible de la conducta sea la dolosa.

La consecuencia práctica merece atención. Buena parte del pesimismo doctrinal sobre la aplicabilidad del tipo se construye proyectando sobre la fase inicial las exigencias del juicio oral. Son planos distintos, y confundirlos produce el efecto de desalentar investigaciones que el Estatuto permite abrir con un material considerablemente menos consolidado.

La confirmación de cargos exige un grado superior de convicción. La Sala debe apreciar, conforme al artículo 61(7), pruebas suficientes para establecer motivos fundados para creer que la persona cometió cada uno de los crímenes imputados, fórmula que la práctica ha traducido como la necesidad de que la Fiscalía ofrezca razones concretas y tangibles, no meras conjeturas ni especulaciones abstractas.

Aquí es donde el debate sobre el objeto del dolo produce sus efectos más visibles. Si se sostiene que la Fiscalía debe acreditar en esta fase motivos fundados para creer que el sospechoso perseguía provocar una hambruna, la práctica totalidad de los casos se detendrá en este filtro. Si el objeto del dolo es la privación, en cambio, la carga se vuelve manejable: se trata de mostrar que el sospechoso adoptó o mantuvo decisiones que privaban a la población civil de bienes indispensables y que conocía la naturaleza de esos bienes.

La fase de confirmación cumple una función de garantía frente a acusaciones infundadas, no de anticipación del juicio. Exigir en ella la calidad probatoria propia de la sentencia desnaturaliza su cometido y produce el efecto perverso de que asuntos susceptibles de esclarecerse mediante contradicción plenaria nunca lleguen a examinarse.

Para condenar, la Corte debe estar convencida de la culpabilidad más allá de toda duda razonable, conforme al artículo 66(3). El estándar es el más exigente que conoce el proceso penal y no admite modulación en función de la dificultad probatoria del tipo de que se trate. Ninguna consideración sobre la gravedad del crimen ni sobre la impunidad estructural autoriza a rebajarlo.

Precisamente por ello hay que mantener separados el umbral de convicción y el método de razonamiento. Que la convicción deba alcanzar ese grado no significa que cada eslabón indiciario tenga que acreditarse con esa intensidad ni que la inferencia deba ser la única lógicamente concebible. Lo que se exige es que, valorado el conjunto, no subsista una duda razonable sobre la culpabilidad. La prueba indiciaria correctamente construida satisface esa exigencia con la misma solvencia que la prueba directa, como reconocen de manera pacífica los ordenamientos internos y la propia práctica internacional.

El Estatuto no contempla el procedimiento de absolución anticipada por ausencia de caso que responder. Se trata de una figura importada de la tradición anglosajona e incorporada por vía pretoriana, cuya operatividad quedó expuesta en el asunto seguido contra Gbagbo y Blé Goudé. La Sala de Primera Instancia I acordó la absolución por mayoría el 15 de enero de 2019 mediante decisión oral desprovista de motivación, con el voto discrepante de la magistrada Herrera Carbuccia, que censuró tanto la ausencia de razonamiento como el fondo de lo resuelto. Las razones escritas no se depositaron hasta el 16 de julio siguiente, y lo hicieron en anexos separados: una opinión del magistrado Tarfusser de ciento diecinueve páginas y unas razones del magistrado Henderson de novecientas sesenta, sin fundamentación común de la mayoría (Fiscalía c. Gbagbo y Blé Goudé, 2019).

La divergencia no fue anecdótica y alcanzó al propio anclaje normativo de la figura. El magistrado Henderson situó la solicitud en el artículo 66(2), esto es, en la carga de la prueba que pesa sobre la Fiscalía, mientras que la Sala de Apelaciones, al confirmar la absolución el 31 de marzo de 2021, corrigió ese encuadre y lo reconduce al artículo 74. La corrección importa, porque de la norma de anclaje depende qué debe demostrar la Fiscalía y en qué momento. Coincidieron ambas instancias, eso sí, en un punto decisivo: para superar el trámite la Fiscalía debe haber presentado prueba capaz de sostener una condena conforme al estándar de la duda razonable. Que un mecanismo con esa aptitud extintiva carezca de base estatutaria expresa y haya requerido corrección de su fundamento en apelación se compadece mal con la seguridad jurídica que el artículo 22 proclama.

En un crimen que dependerá íntegramente de prueba indiciaria, esta indefinición es especialmente gravosa. Un tribunal que aplique el criterio más exigente puede poner fin al procedimiento antes de que la defensa haya practicado prueba y antes de que el conjunto indiciario haya podido valorarse en su integridad, que es precisamente el momento en que la prueba por indicios despliega su fuerza.

3.4.2. El riesgo de anticipación del estándar de condena

La tendencia a adelantar exigencias no es una conjetura teórica, sino una deriva perceptible en la práctica reciente de la Corte, que ha sido objeto de crítica doctrinal sostenida (Schabas, 2016) y que la propia práctica interna de la Corte ha discutido, según se ha visto al examinar el asunto Gbagbo y Blé Goudé. Cuando una Sala de Cuestiones Preliminares reclama en la confirmación de cargos que la inferencia acusatoria sea la única razonable, está aplicando en una fase de filtro un criterio concebido para el momento de la condena.

El efecto acumulado de esta anticipación explica buena parte de la inaplicación del tipo de hambruna mejor que cualquier defecto de redacción. Si el umbral de la fase inicial se equipara al del juicio, ninguna investigación sobre privación de bienes indispensables prosperará, porque la consolidación probatoria en estos escenarios solo puede alcanzarse mediante una instrucción larga y con acceso progresivo a fuentes. La propuesta que aquí se defiende no requiere reformar el Estatuto en este punto: basta con aplicar cada estándar en la fase que le corresponde.

3.5. Obstáculos estructurales de investigación

3.5.1. Acceso al terreno y prueba digital de fuentes abiertas

La Fiscalía carece de policía judicial propia y depende de la cooperación de los Estados. Cuando la investigación afecta a decisiones adoptadas por autoridades que controlan el territorio donde se produjeron los hechos, esa cooperación es improbable. El resultado es una investigación construida desde fuera, apoyada en testimonios de personas desplazadas, en documentación de agencias internacionales y en material de fuentes abiertas.

Las limitaciones de ese material son conocidas. Los testimonios recabados años después y en contextos de desplazamiento presentan problemas de precisión temporal. La documentación de las agencias se elaboró con finalidad operativa, no probatoria, y responde a metodologías diseñadas para asignar recursos. Reconocer estas limitaciones no equivale a descartar el material, sino a determinar qué puede acreditarse con él y qué no. Sirve de manera solvente para establecer la existencia de restricciones, su duración y su efecto agregado; es más frágil para vincular decisiones concretas con personas concretas, que es donde la investigación necesita reforzarse con documentación interna obtenida por otras vías.

El material digital ha modificado el panorama probatorio de los conflictos contemporáneos. Imágenes satelitales que documentan la destrucción de infraestructura agrícola, registros de movimiento de convoyes, grabaciones difundidas por los propios participantes y comunicaciones interceptadas constituyen hoy un acervo de volumen considerable y accesible sin presencia sobre el terreno.

Su admisibilidad depende de que se resuelvan tres cuestiones: la autenticidad del archivo, la trazabilidad de su cadena de custodia digital y la fiabilidad de la geolocalización y datación. El Protocolo de Berkeley sobre investigaciones digitales de fuentes abiertas (Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, y Human Rights Center, 2022) ofrece un marco metodológico ya asentado que aborda estos extremos, y su seguimiento permite anticipar y neutralizar las impugnaciones ordinarias de la defensa.

Para el crimen de hambruna, la utilidad de este material es específica y merece precisarse. Las series temporales de imágenes satelitales permiten documentar con exactitud la evolución de un cerco, la destrucción sucesiva de instalaciones y la interrupción del tráfico en rutas determinadas. Ese tipo de prueba es particularmente resistente a la impugnación, porque no depende de la memoria ni de la buena fe de ningún testigo.

3.5.2. Prueba pericial, causalidad múltiple y protección de testigos

La Clasificación Integrada de las Fases de la Seguridad Alimentaria constituye el instrumento técnico de referencia. Sus umbrales para la fase quinta son precisos (Clasificación Integrada de las Fases de la Seguridad Alimentaria, 2021): al menos un veinte por ciento de los hogares del área afectada con carencia extrema de alimentos, al menos un treinta por ciento de menores de cinco años con desnutrición aguda medida por peso para la talla, y una tasa bruta de mortalidad de al menos dos personas por cada diez mil habitantes y día, o cuatro por cada diez mil menores de cinco años. Toda clasificación de hambruna se somete además a la revisión independiente del Comité de Revisión de Hambruna. Conviene retener que esos umbrales responden a una definición operativa y no jurídica: Conley y De Waal (2022) han mostrado que el término hambruna designa en el uso técnico un estado agregado de la población, medido por indicadores de consumo, desnutrición y mortalidad, y no una relación causal entre una conducta y un daño, que es lo que el derecho penal necesita establecer. Jaspars (2022) añade que la propia medición nutricional arrastra supuestos metodológicos discutibles cuando se emplea con finalidad probatoria.

Esta solidez metodológica hace del sistema una fuente pericial valiosa, pero su empleo procesal exige una cautela que la propia organización formula sin ambages: sus definiciones se refieren estrictamente a condiciones observadas y no implican causalidad, intención ni correspondencia con definición jurídica alguna. La advertencia debe tomarse en serio y opera en dos direcciones. Impide utilizar una declaración de hambruna como prueba del elemento subjetivo, cosa que la clasificación no mide ni pretende medir. E impide igualmente extraer del hecho de que un área no alcance los umbrales la conclusión de que no hubo privación típica, puesto que el tipo penal no exige resultado alguno. Las dos determinaciones de hambruna adoptadas en 2025, la de la Franja de Gaza y la de El Fasher y Kadugli, ilustran ambos límites y se examinan en el epígrafe 3.7 (Clasificación Integrada de las Fases de la Seguridad Alimentaria, 2025a, 2025b).

Así delimitado, el rendimiento probatorio de estos informes es considerable y se sitúa donde corresponde. Acreditan la existencia objetiva de una situación, su evolución temporal y su correlación con restricciones documentadas. Y, sobre todo, sirven al fin examinado en el epígrafe 3.3.3: fijar con precisión técnica qué se comunicó a las partes y en qué fecha.

La defensa dispone de un argumento de peso en la concurrencia de factores. Toda situación de inseguridad alimentaria en contexto bélico obedece a causas entrelazadas: colapso de la moneda, destrucción de infraestructuras de transporte, desplazamiento masivo de agricultores, ruptura de cadenas comerciales, sequías o plagas. Aislar la contribución de una decisión concreta es metodológicamente arduo.

El planteamiento defendido en este trabajo desactiva buena parte del problema. Si el tipo no exige resultado, tampoco exige acreditar relación causal entre la conducta del acusado y una hambruna determinada. Lo que ha de probarse es que se privó a la población civil de bienes indispensables, y esa privación se verifica con independencia de que otros factores concurrieran al deterioro general. Quien deniega el paso de un convoy de alimentos priva de esos alimentos aunque la moneda se hubiera desplomado por razones ajenas.

La causalidad múltiple recupera relevancia en dos sedes distintas. En la determinación de la pena, donde la magnitud del daño efectivamente atribuible importa. Y en las figuras de resultado, señaladamente el exterminio del artículo 7(1)(b), que sí exige que la privación haya causado la muerte de parte de la población. Esa diferencia estructural es un argumento adicional a favor de acudir al tipo de hambruna antes que a los tipos de resultado cuando la finalidad sea sortear las dificultades de prueba.

Los testigos potenciales permanecen en el territorio controlado por quienes serían objeto de investigación, o han sido desplazados a campos donde la exposición pública comporta riesgos para quienes quedaron atrás. Las medidas de protección previstas en el artículo 68 son de difícil aplicación cuando no existe posibilidad de reubicación y cuando la simple identificación de la localidad de origen basta para deducir la identidad del declarante.

La tensión con los derechos de la defensa es inevitable y no admite soluciones cómodas. El anonimato dificulta el interrogatorio contradictorio, y su empleo extensivo compromete la equidad del proceso. Una investigación centrada en prueba documental y digital reduce la dependencia del testimonio y mitiga el problema, aunque no lo elimina: siempre hará falta alguien que declare sobre el efecto concreto de las restricciones en la vida cotidiana de la población sitiada.

3.6. Contraste con la práctica de los tribunales ad hoc

El cerco de Sarajevo se prolongó durante casi cuatro años y comportó restricciones sistemáticas al abastecimiento de alimentos, agua, electricidad y combustible. Pese a ello, la acusación ante el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia se construyó sobre los ataques ilegítimos contra la población civil y sobre el terror como finalidad de la campaña, según la línea consolidada en el asunto Galić y proseguida contra el resto de los mandos del cuerpo de sitio.

La razón principal es de derecho aplicable: el Estatuto del Tribunal no tipificaba la inanición como crimen autónomo, de modo que la vía habría exigido reconducirla a categorías generales. Hay además una razón estratégica que interesa retener. La acusación optó por los tipos cuyo elemento subjetivo resultaba más accesible, y la campaña de francotiradores y bombardeos ofrecía prueba abundante y directamente vinculada a la cadena de mando del cuerpo de sitio (Fiscalía c. Galić, 2003). La privación alimentaria, en cambio, habría obligado a construir la intención por inferencia.

Ese precedente explica una inercia que persiste. La fiscalía internacional ha aprendido a litigar los asedios por la vía de los ataques y no por la de la privación, y esa preferencia se ha transmitido de una generación de acusadores a la siguiente pese a que el marco normativo ha cambiado.

La jurisprudencia sobre Srebrenica interesa aquí por su método antes que por su objeto. La Sala de Apelaciones confirmó en el asunto Krstić que la intención genocida podía inferirse de un conjunto de circunstancias objetivas (Fiscalía c. Krstić, 2004), entre ellas la selección de las víctimas, la escala de la operación y su carácter organizado, sin necesidad de declaración alguna que la expresara.

La construcción indiciaria empleada allí es trasladable, y con ventaja. Si resultó posible inferir un dolo especial, que es el elemento subjetivo más exigente, a partir de datos objetivos, con mayor razón debe admitirse la inferencia de un dolo ordinario referido a una conducta de privación. El argumento no busca importar el estándar de la única inferencia razonable, que ya se ha rechazado, sino mostrar que la propia práctica internacional acepta desde hace décadas que los estados mentales se acreditan por vía circunstancial.

El sometimiento intencional a condiciones de existencia que hayan de acarrear la destrucción física de un grupo, previsto tanto en la Convención de 1948 como en el artículo 6(c) del Estatuto de Roma, recibió tratamiento en Arusha desde las primeras sentencias (Fiscalía c. Akayesu, 1998; Fiscalía c. Kayishema y Ruzindana, 1999). La jurisprudencia incluyó en esa categoría la privación de alimentos, la expulsión sistemática de los hogares y la reducción de los servicios médicos esenciales, y precisó que no era necesario que la destrucción llegara a producirse, bastando con que las condiciones tendieran a ella.

Dos enseñanzas se extraen para nuestro objeto. La primera es que la privación alimentaria fue reconocida tempranamente como conducta susceptible de integrar un crimen internacional, lo que desmiente la idea de que se trate de un terreno normativamente inexplorado. La segunda, más relevante en el plano dogmático, es que aquellos tribunales admitieron la punición de una conducta desligada de su resultado, exigiendo únicamente su aptitud lesiva. Esa técnica coincide con la que aquí se propone para el artículo 8(2)(b)(xxv), y su empleo en un tipo tan exigente como el genocidio refuerza su legitimidad en un crimen de guerra.

3.7. Aplicación a supuestos contemporáneos

El examen que sigue se ciñe a lo resuelto por los órganos judiciales y a los problemas técnicos que cada supuesto plantea para la prueba del elemento subjetivo. Las situaciones tratadas se encuentran abiertas y su estado procesal varía con rapidez, de modo que las afirmaciones sobre el estado de las actuaciones deben contrastarse en la fecha de consulta. Ninguna de las consideraciones que siguen prejuzga la culpabilidad de persona alguna, sujeta en todo caso a la presunción de inocencia del artículo 66(1).

3.7.1. Palestina: las órdenes de detención de noviembre de 2024

La Sala de Cuestiones Preliminares I libró el 21 de noviembre de 2024 sendas órdenes de detención en el marco de la situación en el Estado de Palestina que incorporan, por primera vez en la historia de la Corte, el crimen de guerra de hacer padecer hambre a la población civil como método de guerra. La Sala apreció motivos razonables para creer que se privó de manera intencionada y con conocimiento a la población civil de Gaza de objetos indispensables para su supervivencia, entre ellos alimentos, agua, medicamentos y suministros médicos, así como combustible y electricidad, durante el período comprendido entre el 8 de octubre de 2023 y el 20 de mayo de 2024.

El interés dogmático de la resolución excede con mucho su repercusión pública, y reside en un detalle que ha pasado relativamente inadvertido. Sobre el mismo material probatorio, la Sala apreció motivos razonables respecto del crimen de hambruna pero no pudo determinar que concurrieran todos los elementos del exterminio como crimen de lesa humanidad. La Corte no ha hecho públicas las razones de esa divergencia, de modo que la explicación que sigue se formula como conjetura razonada y no como constatación: siendo idéntico el sustrato fáctico, la asimetría se explica con verosimilitud por la estructura de ambos tipos, pues el exterminio exige un resultado de muerte y su nexo causal con la conducta, mientras que el crimen de hambruna se satisface con la privación. Así entendida, la resolución vendría a confirmar en la práctica lo argumentado en los epígrafes 3.1.3 y 3.5.2.

Un segundo dato relevante es la formulación empleada por la Sala, que sitúa el elemento subjetivo sobre la privación de los objetos y no sobre la producción de una hambruna. Que el órgano judicial haya razonado en esos términos al aplicar por primera vez el tipo constituye un apoyo interpretativo considerable para la tesis que aquí se sostiene, con la cautela de que se trata de una resolución dictada conforme al estándar más bajo del procedimiento, el de los motivos razonables del artículo 58.

El desarrollo posterior ha discurrido por el terreno de la competencia, y su descripción exige precisión, porque se ha divulgado de manera inexacta. Israel no es parte en el Estatuto e impugnó la jurisdicción de la Corte al amparo del artículo 19(2). La Sala de Apelaciones, en sentencia de 24 de abril de 2025, estimó el recurso por defecto de motivación, ya que la instancia preliminar no había abordado suficientemente la legitimación invocada conforme al artículo 19(2)(c), revocó la resolución impugnada y devolvió el asunto para que se resolviera de nuevo sobre el fondo de la impugnación. La misma sentencia precisó que las órdenes de detención se habían dictado separadamente y desestimó por carente de objeto la solicitud de efecto suspensivo. La Sala de Cuestiones Preliminares ha declarado después que la impugnación no suspende la validez de las órdenes, y el 17 de octubre de 2025 rechazó la solicitud dirigida a obtener esa suspensión. Cuando se cerró esta investigación, el pronunciamiento sustantivo sobre la competencia seguía pendiente.

Para el objeto de esta investigación, la consecuencia es doble. No existe todavía pronunciamiento alguno sobre el elemento subjetivo con arreglo al estándar de los motivos fundados del artículo 61(7), porque el procedimiento no ha alcanzado la fase de confirmación de cargos. Y el análisis que precede descansa sobre la información difundida por la Corte y sobre resoluciones posteriores que se remiten al contenido de las órdenes, no sobre el texto de estas, que continúa reservado; las afirmaciones sobre el razonamiento de la Sala en materia de elemento subjetivo tienen por ello el valor de una inferencia razonada y admiten revisión cuando aquel se haga público.

Un dato posterior, ajeno al período delimitado en las órdenes pero relevante para la construcción que este trabajo propone, merece consignarse. El 22 de agosto de 2025 el Comité de Revisión de Hambruna confirmó la fase quinta en la gobernación de Gaza y proyectó su extensión a Deir al-Balah y Jan Yunis (Clasificación Integrada de las Fases de la Seguridad Alimentaria, 2025a). La determinación no acredita por sí sola elemento subjetivo alguno, según se razonó en el epígrafe 3.5.2, pero constituye el ejemplo más nítido disponible de comunicación técnica específica, metodológicamente contrastable y dirigida a autoridades identificadas, esto es, del tipo de material sobre el que se apoya la notificación cualificada del epígrafe 3.3.3. Su eventual valor probatorio dependerá de que se acredite la recepción y de que se documente la conducta ulterior, extremos que no corresponde prejuzgar aquí.

3.7.2. Sudán: El Fasher y la situación de Darfur

La situación en Darfur fue remitida a la Corte por el Consejo de Seguridad en 2005, de modo que la competencia no admite discusión pese a que Sudán no es Estado parte. Ese dato la convierte en el escenario técnicamente más despejado para una imputación por privación alimentaria, sin las complicaciones jurisdiccionales del supuesto anterior.

A ese dato se ha añadido el primer pronunciamiento de fondo de la Corte sobre Darfur. El 6 de octubre de 2025 la Sala de Primera Instancia I declaró a Ali Muhammad Ali Abd-Al-Rahman culpable de veintisiete cargos de crímenes de guerra y de lesa humanidad cometidos entre 2003 y 2004, y el 9 de diciembre siguiente le impuso veinte años de prisión, resolución recurrida en apelación. La sentencia no aborda el crimen de hambruna, ausente del pliego de cargos, pero acredita que la Corte puede sustanciar hasta el final un procedimiento sobre Darfur sin cooperación del Estado territorial, dato directamente relevante para valorar la viabilidad de una investigación sobre privación alimentaria en el mismo escenario.

El cerco de El Fasher, en Darfur del Norte, presenta las características que el epígrafe 3.3.2 identifica como indiciarias: duración prolongada, obstaculización sistemática del acceso humanitario y deterioro alimentario documentado mediante clasificaciones técnicas independientes, que en septiembre de 2025 apreciaron condiciones de hambruna en la localidad. La cadena de advertencias formales dirigidas a las partes por órganos de Naciones Unidas está documentada y fechada, lo que ofrece precisamente el material que la construcción del epígrafe 3.3.3 requiere.

Las dificultades son de otro orden y no deben minimizarse. La estructura de mando de las formaciones implicadas es difusa, lo que complica la atribución individual de decisiones concretas. El acceso al terreno es nulo. La concurrencia de varias partes en el conflicto obliga a deslindar responsabilidades entre actores que operan sobre el mismo territorio. Y la localidad cayó en poder de las Fuerzas de Apoyo Rápido el 26 de octubre de 2025, de modo que el período de asedio está cerrado y el material relevante para una eventual imputación por privación es ya histórico. A ello se suma un dato que obliga a moderar cualquier previsión: pese a la duración de la investigación y a los anuncios reiterados, la Fiscalía no había presentado, al cerrarse esta investigación, solicitud alguna de orden de detención por hechos posteriores al inicio del conflicto en abril de 2023. Con todas esas reservas, sigue siendo el supuesto en que la propuesta metodológica de este trabajo encontraría menores obstáculos formales, porque la competencia no se discute.

3.7.3. Siria, Ucrania y Yemen

Los cercos practicados durante el conflicto sirio produjeron la fórmula que la literatura recoge como rendición o inanición, con localidades sometidas a bloqueo prolongado y denegación sistemática de convoyes autorizados. La documentación disponible es abundante, incluye evaluaciones nutricionales realizadas por organizaciones médicas y registros de solicitudes de acceso denegadas con indicación de fecha y autoridad decisoria, material sistematizado en los informes periódicos de la Comisión Internacional Independiente de Investigación sobre la República Árabe Siria (2020).

El obstáculo es exclusivamente competencial. Siria no es parte en el Estatuto y la remisión por el Consejo de Seguridad ha sido bloqueada mediante veto, de modo que el material probatorio más completo de que se dispone sobre privación alimentaria en un asedio contemporáneo permanece fuera del alcance de la Corte. El supuesto ilustra con crudeza la desconexión entre la calidad de la prueba disponible y la posibilidad de utilizarla, y refuerza el argumento a favor de los mecanismos de jurisdicción universal y de los órganos de investigación creados por la Asamblea General.

El cerco de Mariúpol durante la primavera de 2022 plantea la cuestión del bloqueo urbano en un conflicto internacional clásico, con interrupción del suministro de agua, electricidad y alimentos a una población atrapada. La competencia de la Corte deriva de las declaraciones de aceptación formuladas por Ucrania y de su posterior adhesión, y la investigación se encuentra abierta; los hechos han sido documentados por la Comisión Internacional Independiente de Investigación sobre Ucrania (2023). Las imputaciones formalizadas se han dirigido, sin embargo, a otras conductas. Las órdenes libradas el 5 de marzo de 2024 contra Sergei Kobylash y Viktor Sokolov, por la campaña de ataques contra la infraestructura energética ucraniana entre octubre de 2022 y marzo de 2023, se construyeron sobre los ataques contra bienes de carácter civil y sobre los daños incidentales excesivos. No se invocó la privación de bienes indispensables, pese a que la electricidad figura entre los objetos que la práctica reciente ha incorporado a esa categoría. La elección confirma la inercia acusatoria descrita en el epígrafe 3.6 (Corn y Gillard, 2024).

El supuesto yemení introduce un problema distinto, el de la obstrucción portuaria y las restricciones a la importación en un país dependiente de las compras exteriores para su abastecimiento básico. La conducta ha sido documentada por el Grupo de Eminentes Expertos Internacionales y Regionales sobre el Yemen. La dificultad técnica reside en la coalición: cuando la decisión se adopta en el seno de una estructura multinacional, la individualización de la responsabilidad exige acreditar quién decidió qué dentro de un órgano colegiado. La ausencia de competencia sobre los principales Estados implicados vuelve la cuestión académica ante la Corte, aunque conserva interés para el análisis de los modos de responsabilidad del artículo 25.

3.8. Propuestas de solución dogmática y probatoria

La primera propuesta no requiere reforma alguna y consiste en consolidar por vía jurisprudencial la lectura defendida en el epígrafe 3.1.3: el adverbio precisa el objeto del dolo, que es la privación, y no introduce un propósito ulterior de causar hambruna. Su ventaja es la inmediatez, puesto que basta con que una sala la asuma al confirmar cargos. Su fragilidad reside en que ninguna sala queda vinculada por las decisiones de otra conforme al artículo 21(2), de modo que la solución permanecería expuesta a oscilaciones.

La segunda propuesta exige intervención normativa. Una modificación del segundo elemento del artículo 8(2)(b)(xxv), aprobada por la Asamblea de los Estados Partes conforme al artículo 9(2), permitiría explicitar que la intención se refiere a la privación de los objetos y que basta el conocimiento en el sentido del artículo 30(3). La vía es técnicamente sencilla y no exige el procedimiento agravado de reforma del Estatuto. Su inconveniente es político: cualquier apertura del debate sobre este tipo penal en el foro de los Estados Partes comporta el riesgo de que la enmienda derive hacia la restricción en lugar de la clarificación.

La tercera propuesta se dirige a la Fiscalía, que dispone de la potestad de aprobar documentos de política criminal, instrumento que ha empleado en materia de violencia sexual y de niños en conflicto armado con resultados apreciables sobre la práctica investigadora. Un documento equivalente sobre crímenes de hambre podría fijar los indicadores objetivos, los criterios de recopilación de advertencias humanitarias a través de los canales inventariados en el epígrafe 3.3.5 y los estándares de autenticación del material digital. Carece de valor normativo, pero orienta la actuación de los equipos de investigación desde el primer momento, que es cuando se decide qué material se recaba y con qué formato.

En cuarto lugar, se ha propuesto en sede doctrinal establecer presunciones que operen a partir de la duración del cerco o del número de denegaciones de acceso, propuesta que enlaza con la construcción de los grados de imprudencia faminógena formulada en su día por Marcus (2003). Debe rechazarse. El artículo 66 consagra la presunción de inocencia y atribuye a la Fiscalía la carga de la prueba sin matices, y una presunción legal de dolo, aunque admitiera prueba en contrario, invertiría materialmente esa carga respecto del elemento nuclear del crimen. La construcción defendida en el epígrafe 3.3.3 no incurre en ese defecto porque no presume nada: exige acreditar la advertencia, su recepción y la persistencia posterior, tres extremos que siguen siendo objeto de prueba.

La quinta propuesta es subsidiaria. El artículo 28 ofrece una alternativa cuando la prueba del dolo del mando sea insuficiente, puesto que admite la imputación al superior militar que hubiere debido saber que sus fuerzas cometían el crimen y no adoptó las medidas a su alcance. Aplicado a la privación alimentaria, permitiría alcanzar a quien, sin haber ordenado las restricciones, dispuso de información sobre su efecto y omitió corregirlas.

La vía tiene límites que conviene reconocer. La jurisprudencia de apelación ha restringido de manera notable el alcance de esta forma de responsabilidad, exigiendo un examen estricto de las medidas efectivamente disponibles para el superior. Y su empleo comporta un coste expresivo, porque desplaza el reproche desde la comisión hacia la omisión y transmite un mensaje de menor gravedad que no se corresponde con la entidad de la conducta. Debe reservarse como solución subsidiaria, no como cauce ordinario, en la línea que sostiene Garrocho Salcedo (2016) al defender que la imputación imprudente al superior exige escindir su título de imputación respecto del crimen doloso del subordinado, con la consiguiente repercusión en la pena.

La propuesta de mayor alcance consiste en incorporar la privación deliberada de bienes indispensables para la supervivencia al catálogo del artículo 7, lo que permitiría perseguirla al margen de la existencia de un conflicto armado y cubriría los supuestos de hambre infligida en contextos de represión interna. Los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional sobre un convenio en materia de crímenes de lesa humanidad ofrecen el vehículo natural para plantearla.

Su viabilidad a corto plazo es reducida, y no hay razón para disimularlo. Exigiría un acuerdo interestatal que no se vislumbra, y el propio proceso de negociación de aquel convenio atraviesa dificultades. La propuesta se formula por ello como orientación de lege ferenda y no como solución operativa, correspondiendo el trabajo inmediato a las tres primeras vías, que actúan sobre el marco vigente sin necesidad de modificarlo.

Conclusiones

La tesis de la que partió esta investigación se confirma en su parte sustantiva y solo de manera parcial en la explicativa. El análisis del tipo objetivo acredita que ni el Estatuto de Roma ni los Elementos de los Crímenes exigen resultado alguno para la consumación del crimen de hambruna. El primer elemento describe una conducta, la privación de objetos indispensables para la supervivencia, y no un efecto sobre la población. La comparación con las figuras vecinas lo confirma, puesto que el exterminio del artículo 7(1)(b) sí requiere que las condiciones impuestas hayan causado la muerte de parte de la población, y el genocidio del artículo 6(c) exige un sometimiento a condiciones que hayan de acarrear la destrucción física. De la ausencia de resultado típico se sigue la conclusión que vertebra este trabajo: el dolo debe proyectarse sobre la privación y no sobre una hambruna que el precepto no reclama.

La segunda parte del planteamiento atribuía la inaplicación práctica del tipo a un déficit exclusivamente probatorio, y esa formulación ha resultado demasiado categórica. Los obstáculos de prueba existen y son determinantes, pero concurren con factores de naturaleza distinta que el trabajo ha ido identificando. La fragmentación jurisdiccional derivada del artículo 121(5) mantiene la modalidad aplicable a los conflictos internos fuera del alcance de la Corte respecto de la inmensa mayoría de los Estados Partes. La ausencia de competencia sobre los escenarios mejor documentados, señaladamente el sirio, deja inutilizable el material probatorio más completo de que se dispone. Y una inercia acusatoria heredada de los tribunales ad hoc sigue prefiriendo litigar los asedios por la vía de los ataques ilegítimos, según se aprecia en el tratamiento del cerco de Sarajevo. Sostener que todo el problema es probatorio sobrestima el alcance de la propuesta que aquí se defiende.

En el plano dogmático, el adverbio que califica la conducta en el artículo 8(2)(b)(xxv) cualifica el objeto del dolo sin introducir un propósito ulterior. La exigencia de instrumentalización que algunos derivan de él la cumple ya el sintagma relativo al método de hacer la guerra, y superponer dos filtros finalistas sobre el mismo supuesto de hecho reduce el tipo a casos que la práctica no ofrece. Ese desplazamiento no traslada el problema, porque el sintagma describe una circunstancia de contexto y no una consecuencia: le corresponde por ello el conocimiento del artículo 30(3), en los mismos términos en que se rigen el nexo con el conflicto armado y la condición de las personas afectadas, y no un propósito autónomo. Esta lectura no es original de este trabajo: procede de la doctrina reciente, que la formuló en clave normativa, y lo que aquí se ha hecho es reconstruirla desde la estructura del artículo 30 y someterla al aparato conceptual continental sobre las clases de dolo. Frente a ella se alza una posición autorizada, sostenida por Akande y Gillard (2019) y desarrollada después por Corn y Gillard (2024), según la cual la prohibición general del derecho humanitario requiere una finalidad de causar hambre y el segundo elemento la traslada al plano penal. La discrepancia con ella no versa sobre la norma de imputación, que ambas posiciones aplican del mismo modo, sino sobre la identificación de la conducta típica: si esta es privar, como aquí se defiende, el propósito de matar de hambre no forma parte del tipo.

La exclusión del dolo eventual, consolidada desde la decisión de confirmación de cargos en el asunto Bemba y reiterada después de manera pacífica, no produce impunidad si el objeto del dolo se identifica correctamente. La certeza virtual que la jurisprudencia exige respecto de las consecuencias es inalcanzable cuando se proyecta sobre una hambruna futura, sometida a variables ajenas a la voluntad del agente, y perfectamente alcanzable cuando se proyecta sobre una privación presente que se consuma con el acto mismo. Lo que la doctrina venía tratando como un problema sustantivo es, en esta parte, un problema de determinación del objeto. A ello se suma una nota estructural que la doctrina había dejado inexplorada y de la que dependen buena parte de los resultados probatorios: el crimen es de consumación prolongada, de modo que el dolo basta que concurra en alguno de los tramos en que el estado antijurídico se mantiene, sin necesidad de acreditarlo en el instante inicial. A ello se añade que las excepciones del artículo 54(3) y (5) del Protocolo Adicional I operan como delimitación negativa del tipo objetivo y no como supuestos de error, solución que evita transformar una cuestión verificable en un debate sobre la representación interna del autor, y que obliga a interpretar con rigor la exigencia de uso militar exclusivo, sin admitir criterios de mero predominio.

En el terreno probatorio, la conclusión principal debe formularse con precisión. La regla según la cual la conclusión extraída de un conjunto indiciario ha de ser la única razonable es correcta y de alcance general: procede del asunto Čelebići, opera en el momento de la condena y no constituye un injerto de la jurisprudencia sobre genocidio. Lo que no cabe trasladar es su anticipación a las fases preliminares y su proyección sobre un elemento aislado, operación heredada del tratamiento del dolo especial genocida que impone a un dolo ordinario la carga probatoria de un dolo cualificado. Corregir ese error de categoría no requiere reforma alguna, sino respetar los umbrales de los artículos 58, 61(7) y 66(3) en sus propios términos, porque la anticipación del estándar de condena a las fases preliminares explica la inaplicación del tipo mejor que cualquier defecto de redacción.

Sobre esa base se ha propuesto una construcción que constituye la aportación propia de esta investigación. La notificación humanitaria cualificada, entendida como comunicación materialmente específica, técnicamente solvente, de recepción acreditada, dirigida a un destinatario con competencia decisoria sobre la restricción y seguida de la persistencia verificable de esta, modifica el estado epistémico de su destinatario y deja constancia documental y fechada de ese cambio. Su función dogmática no consiste en trasladar la conducta desde el dolo eventual hacia el dolo directo de segundo grado: son categorías referidas a consecuencias que este tipo no contiene. Consiste en acreditar el conocimiento de las circunstancias exigido por el artículo 30(3) y en privar de base fáctica, desde una fecha determinada, a las alegaciones de error del artículo 32 sobre el carácter indispensable de los bienes o sobre su empleo militar exclusivo. Nada se presume: la advertencia, su recepción y la conducta ulterior siguen siendo objeto de prueba, y por eso la construcción no colisiona con la presunción de inocencia del artículo 66. Por la misma razón deben rechazarse las presunciones legales de dolo que algún sector ha propuesto a partir de la duración del cerco o del número de denegaciones, pues invertirían materialmente la carga probatoria respecto del elemento nuclear del crimen.

El alcance de esta propuesta no debe exagerarse, según se razonó en su lugar. No resuelve la imposibilidad de acceso al terreno, no elimina la alegación de doble uso, que se desplaza hacia el terreno pericial, y no dispensa de acreditar el vínculo individual del acusado con la decisión concreta, exigencia que el principio de responsabilidad personal impone y que el razonamiento por patrones no puede suplir. En los escenarios de decisión colegiada o multinacional, según se reconoció en el epígrafe 3.3.6, sencillamente no rinde. Lo que aporta es un anclaje temporal y documental para un elemento que hasta ahora carecía de él. El contraste con los canales institucionales realmente existentes, emprendido en el epígrafe 3.3.5, precisa además el alcance de esa aportación: ninguno de ellos satisface por sí solo los cinco requisitos, de modo que la notificación cualificada no es un documento que la investigación pueda localizar sino un haz que debe componerse y conservarse desde el inicio de las actuaciones.

Las propuestas formuladas se ordenan por viabilidad decreciente. La consolidación jurisprudencial de la interpretación defendida no exige reforma y podría producirse en la próxima confirmación de cargos, si bien la ausencia de vinculación del precedente conforme al artículo 21(2) la deja expuesta a oscilaciones. La aprobación de un documento de política criminal por la Fiscalía tampoco exige reforma y orientaría la recopilación de material desde el inicio de la investigación, que es el momento en que se decide qué prueba existirá después. La enmienda de los Elementos de los Crímenes por la vía del artículo 9(2) permitiría explicitar el estándar subjetivo, con el riesgo político de que la apertura del debate derive hacia la restricción. Y la tipificación autónoma de la privación como crimen de lesa humanidad, por el cauce de los trabajos sobre un convenio en la materia, es la solución más completa y la menos practicable a corto plazo.

Quedan tres cuestiones abiertas que merecen tratamiento autónomo. La primera es el régimen de los bienes de doble uso, que concentrará la litigiosidad futura una vez desplazado el debate desde el elemento subjetivo hacia la naturaleza de los objetos afectados. La segunda es la articulación entre este crimen y las medidas coercitivas unilaterales de carácter económico, terreno donde la frontera entre la restricción lícita y la privación típica está por trazar. La tercera es la persecución de esta conducta ante jurisdicciones nacionales por la vía de la jurisdicción universal, única salida practicable respecto de los escenarios sobre los que la Corte carece de competencia.

Conviene cerrar señalando qué refutaría la tesis defendida, porque una propuesta que no admite refutación no es una propuesta científica. Bastaría con que una sala, al confirmar cargos, declarase que el segundo elemento del tipo exige acreditar el propósito de causar hambruna como finalidad autónoma y que ese propósito no puede inferirse de la privación misma. La cuestión se decidirá en el primer procedimiento que alcance esa fase, y hasta entonces la posición aquí sostenida no pasa de ser una lectura posible, defendible y, según se ha intentado mostrar, preferible.

Referencias bibliográficas

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